ص:2

ص:3

بسم اللّه الرحمن الرحیم

ص:4

ص:5

بسم اللّه الرحمن الرحیم

الحمد للّه ربّ العالمین، والصّلاة والسّلام علی خیر خلقه وأشرف

بریّته، سیّدنا ونبیّنا أبی القاسم محمّد وآله الطاهرین، ولعنة اللّه

علی أعدائهم أجمعین من الآن إلی قیام یوم الدِّین .

ص:6

الشکوک، بل لابد فیها من الرجوع إلی الأمارات ان کانت، وإلاّ إلی الأصول العملیة ولا ربط فیها بالقاعدتین. وبعبارة اُخری هاتان القاعدتان من الأصول المستعملة والجاریة فی مقام الامتثال وسقوط التکلیف لا فی مقام اثباته.

أقول: بعد الوقوف علی هذه المقدمة فی هذه الجهة فاعلم:

أولاً: أنّ الشک فی صحّة العمل لأجل الشک فی انطباق المأتی به للمأمور به:

کان فی الأثناء والشک مربوطاً بوجود الجزء أو الشرط الذی یمکن أن یفید صحة العمل للأجزاء الآتیة دون غیره کما عرفت تفصیله سابقاً، مثل الموالاة فی الأول والطهارة عن الحَدَث، فالمرجع حینئذٍ قاعدة التجاوز.

2- وإن کان بعد الفراغ، سواءٌ کان الشک فی الوجود أو فی الصحة، وسواءٌ کان فی الجزء أو فی الشرط أو فی المانع، فالمرجع قاعدة الفراغ.

وثانیاً: ثم اعلم إنّ الشک فی صحة العمل المأتی به وعدمها یتصور علی وجوه عدیدة ینبغی استعراضها حتی نری أیّها ممّا یمکن الرجوع فیها إلی القاعدتین وأیّها ممّا لا یمکن، فلذلک نقول مستعیناً باللّه ومتوکلاً علیه:

الصورة الأولی: أن یشک فی صحة العمل مع التفاته حین العمل إلی الأجزاء والشرائط والموانع الدخیلة فی صحته وجوداً أو عدماً، وکان منشأ شکه احتمال طرّو غفلةٍ أو سهوٍ أو نسیانٍ حین العمل لترک ما یعتبر وجوده أو اتیان ما یعتبر عدمه:

فإن کان الشک فی أثناء العمل بعد التجاوز عن محلّ ذلک المشکوک، فالمرجع حینئذٍ إلی قاعدة التجاوز وإن کان بعد الفراغ فالمرجع إلی قاعدة الفراغ.

ص:7

أقول: لا اشکال فی جریان کلیتهما فی هذه الصورة، بل هو القدر المتیقن من مورد القاعدتین، لاجتماع شرائط جریانهما فی هذه الصورة، فلا ینبغی أن نتکلم عنه لوضوح الأمر.

الصورة الثانیة: فیما إذا کان الشک فی الانطباق، مع العلم بجمیع خصوصیات متعلق التکلیف کالصورة السابقة، إلاّ أن الشک فی صحة العمل وفساده کان لأجل احتمال ترک الجزء أو الشرط فیما یعتبر وجودهما أو احتمال اتیان ما یعتبر ترکه عن عمدٍ واختیار لا عن غفلة ونسیان.

والظاهر عدم جریان القاعدتین فی هذه الصورة، ولم نسمع ولم نشاهد فیه خلاف علی الظاهر کما هو الحقّ، لأن المدرک فی حجیة القاعدتین لا یخلو عن أحداً لأمرین: أمّا بناء العقلاء وعملهم، أو الأخبار.

فأمّا الأوّل: فمن الواضح أنه لیس لهم فی مثل هذه الموارد بناءٌ علی وجود الجزء أو الشرط المشکوک الوجود، - سواء کان الشک فی الأثناء أو بعد الفراغ - أو علی ترک المانع، إذ منشأ بنائهم علی ذلک لیس إلاّ أصالة عدم الغفلة والسهو والنسیان، فعند وجود احتمال الترک أو الفعل عن عمدٍ واختیار لا مورد لجریان مثل هذه الأصول العقلائیة، وهذا واضح، بل یکون الأمر کذلک إذا کان المدرک لهما الأخبار، لأن مفادها لیس حکماً تعبّدیاً صرفاً فی ظرف الشک فی وجود الجزء أو الشرط، بل باعتبار أنّ المکلف إذا أراد الاتیان بعبادة مرکبة من الأجزاء أو الشرائط یأتیها علی ما یطابق المأمور به، ویُلغی الشارع احتمال الغفلة

ص:8

والنسیان فی حقّه لا الترک عن عمدٍ واختیار، کما یدلّ علیه أیضاً التعلیل الوارد فی بعض الأخبار بأنّه: «حین یتوضّأ کان أذکر منه ما یشک» أو أقرب إلی الصواب والحق من حین الشک، حیث یفهم من هذا التعلیل کون المکلّف حال العمل بصدد الاتیان بالوظیفة، وأمّا من لا یکون کذلک لا یطلق علیه أنّه حین العمل أذکر وأقرب، لأنه علی فرض ترکه للجزء أو الشرط کان عن عمدٍ واختیار، فلا وجه لصدق هذا التعلیل فی حقه.

نعم، بعد الفحص والتتبع فی کلمات القوم وجدنا کلاماً للشیخ محمد تقی البروجردی فی کتابه المسمّی ب-«نهایة الأفکار»(1) فی مسألة حرمان الزوجة من الأراضی والعقار، فإنّه بعد تصویر الصور وذکر الصورة الأولی وهو احتمال الترک عن سهو، تعرّض للصورة الثانیة وهی هذه الصورة بعینها - یعنی کونه جازماً حین العمل إلی صورته بأجزائه وشرائطه، ولکن طرء الشک له بعد العمل - قال: (لکن مع احتمال ترک الجزء أو الشرط عن عمدٍ واختیار لا عن غفلة ونسیان، وحکم بأنّ الظاهر دخولها فی اطلاق الاخبار.

والاشکال علیه: بأنّ الوارد فی نصوص الباب من التعلیل بالأذکریة الظاهر منه اختصاص الحکم بالمضیّ وعدم الاعتداد بالشک بموردٍ کان احتمال ترک الجزء أو الشرط ناشئاً من جهة الغفلة لا من جهة العمد.2.

ص:9

مدفوع: بأن قوله علیه السلام : «حین یتوضّأ أذکر» ظاهر فی کونه صغری لکبری مطویة وهی اعتبار ظهور حال المسلم المرید للامتثال فی أنّه لا یترکه سهواً ولا عمداً، فینفع هذا التعلیل لمن احتمل الترک نسیاناً، کما ینفع احتمل الترک عمداً، بل دلالته علی الثانی أقوی کما هو ظاهر) انتهی محل حاجة.

بل وجدنا فی حاشیة کتاب الرسائل للمحقق الخمینی نسبة هذا الاطلاق إلی الشیخ الحائری قدس سره فی کتابه الدرر حیث من الأخذ باطلاقات الأخبار والحکم بأن الشک الحادث بعد التجاوز مطلقاً - سواءٌ کان غافلاً عن صورة العمل أم کان ملتفتاً إلیها، وسواء کان احتمال ترکه مستنداً إلی السهو أم کان مستنداً إلی العمد - لا اعتباریة.

والجواب: لا یخفی أنّ کلام البروجردی فی «نهایة الافکار» غیر تام، لأن الکبری المطویة بأنّ المسلم المُرید للامتثال لا یترک الجزء أو الشرط المطلوب منه لا سهواً ولا عمداً صحیحٌ، إلاّ أن الاشکال فی صدق الصغری، وانطباق الکبری علی ما نحن فیه، لأن المکلف الذی یحتمل أن یترک عمداً وعن اختیار یکون معناه شکه فی کونه فی مقام الامتثال أم لا، فالتمسک بهذا الأصل والحکم بأنّه کان فی مقام الامتثال غیر صحیح، لکونه تمسّکاً بالعام فی الشبهة المصداقیة له وهو لا یجوز.

اللّهم إلاّ أن یقال بجریان أصالة الصحة فی حقه، وهو موقوف علی تحدید المراد من أصالة الصحة وهل هی عامة حتی یشمل لعمل نفسه کما تشمل لعمل غیره أم لا؟ فإن کان من القسم الأوّل یصحّ هنا بواسطة جریان هذا الأصل احراز

ص:10

کونه فی حال الامتثال، لنحکم لاحقاً بأن المکلف الذی کان مریداً للامتثال لا یترک واجباً من الجزء أو الشرط لا سهواً ولا عمداً، وتحقیق الحال فی عمومیّة هذا الأصل لیشمل عمل نفسه وعدمه یأتی فی بحثه قریباً.

نعم، یصحّ اثبات عمومیة قاعدتی التجاوز والفراغ لصورة الترک فی العمد والاختیار احتمالاً بواسطة التمسک باطلاقات الأخبار التی لیست فیها تعلیل الأذکریة والأقربیة، لأن هذا التعلیل لیس إلاّ فی بعضها، هذا بناء علی عدم تقیید تلک الاطلاقات بمثل هذا التعلیل.

واثبات هذا - أی عدم التقید - موقوفٌ علی ثبوت أمرین:

الأوّل: کون الأذکریّة والأقربیة حکمة لا علّة حتی یدور الحکم مدارها، فلا ینافی کون الشک الطارئ بعد التجاوز موجباً لعدم الاعتداد، ولولم یجر فیه الأذکریّة حین العمل کما فی المقام، حیث أنّ من احتمل ترکه للجزء أو الشرط عمداً لا یصدق فی حقّه أنه حین العمل أذکر، کما لا یخفی.

والثانی: کون العلّة علی فرض التسلیم علّة منحصرة لعدم الاعتداد، وإلاّ یمکن أن یکون من احدی العلّتین فی اثبات عدم الاعتناء بالشک، أی احداهما هو الأذکریة والأخری کون الشک طارئاً بعد العمل، ولولم یرد فیه الأذکریّة فیصیر نظیر حکم القصر فی الصلاة إذا قلنا بأنّ العلّة فی تحققه خفاء الأذان أو خفاء الجدران، ویکفی فی ثبوته وجود أحدهما.

الثالث: علی موقوفیة اثبات الاطلاق للأخبار وعدم التقیید بالأذکریة بما

ص:11

ذکره السید أبو الحسن الاصفهانی فی کتابه المسمّی ب-«منتهی الأصول» من امکان: (أن یکون ذکر هذا التعلیل «هو حین ما یتوضّأ أذکر» فی موردٍ کان سؤال الراوی عن خصوص ما إذا کان الشک فی الصحة من جهة الشک فی أنه هل أتی به أو أخلً به نسیاناً، فکون الأذکریة فی ذلک المورد غیر مقتضی لتقیید الاطلاقات، کما لا یخفی)(1).

أقول: بل نحن نزید علی ذلک بأنّ استفادة الاطلاق من أخبار الباب فی قاعدتی الفراغ والتجاوز حتی یشمل صورة احتمال الترک العمدی أیضاً لابدّ أن یبتنی علی التعبّد المحض، یعنی التسلیم بأن الأخبار قد عبدتنا بعدم الاعتناء بالشک فی صورة کون الترک مستنداً إلی احتمال العمد، بخلاف صورة احتمال الترک بالنسیان والغفلة، لأجل أن بناء العقلاء وأصولهم ثابتة فی مثل الثانی، لما قد عرفت ابتنائه علی أصالة عدم الخطاء والغفلة، وهذا بخلاف الصورة الأولی حیث أنّه لیس للعقلاء بناءٌ علی عدم الاعتناء بالشک إذا کان مستنداً إلی احتمال الترک العمدی، والالتزام بالتعبّد فی مثل هذه الاُمور واخراجه عن طریقة العقلاء لا یخلو عن بُعدٍ، ولعلّه لذلک تری مخالفة الأعلام کالشیخ والمحقق النائینی والخمینی عن شموله، وقصّروا دلالة الأخبار علی صورة الغفلة والنسیان، وهو ما سنذکره قریباً إن شاء اللّه تعالی. ومثاله لو توضّأ المکلف وشک بعد الفراغ أنّه هل حرّک خاتمة فی7.

ص:12

یده لیصل الماء تحته أم ترکه نسیاناً، فالمورد من موارد جریان القاعدة قطعاً.

الصورة الثانیة: وهی عین الصورة الأولی إلاّ أنه یحتمل أن ترک تحریکه کان مستنداً إلی العمد، أی لا یعلم انه هل حرّکه أم لا، وان کان قد ترکه کان یعلم أنه لم یکن ترکه مستنداً إلی نسیانٍ بل یکون قد ترکه عمداً، مع فرض کون المکلف فی الصورتین عالماً وملتفتاً بالأجزاء والشرائط، فقد عرفت الاشکال فی اجراء القاعدة فی مثله، وعرفت وجود الخلاف بین الأعلام فیه، حیث ذهب إلی الأجزاء المحقق البروجردی فی کتابه «نهایة الأفکار» والسید الاصفهانی قدس سره فی کتابه خلافاً للآخرین.

الصورة الثالثة: أن یشکّ بعد العمل فی أنّه هل حرّکه أم لا؟ وعلی تقدیر الترک لا یعلم هل کان عن عمدٍ أو نسیان، بأن یحتمل کلا الأمرین، ویعبّر عن هذه الصور الثلاث بالشک الطارئ.

وهذه الصورة أیضاً ملحقة بالثانیة فی الاشکال، حیث أنه فی أحد جانبی الاحتمال یکون الترک العمدی داخلاً، فشمول القاعدة بالنسبة إلیه مورد للاشکال، وإن کان هی أهون من الصورة الثانیة لأنّه لا یعلم فی صورة الترک کونه مستنداً إلی العمد، بل مرددٌ بینهما، ولذلک لا غرابة فیمن ذهب فیه إلی جریان القاعدة دون الثانیة.

الصورة الرابعة: ما لو یقطع بعد العمل بعدم التحریک، وشک فی وصول الماء تحته اتفاقاً أم لا، وهذا هو المعبّر عنه فی کلام الشیخ قدس سره بالشک الساری، بمعنی سریان شکّه إلی حین العمل، بحیث لو کان ملتفتاً فی أثنائه إلی خاتمه وأنّه لم

ص:13

یحرکه لکان شاکاً فی وصول الماء إلی ما تحته، لکنه لعدم التفاته لم یتحقق له الشک الفعلی منه إلاّ بعد العمل.

قد یقال: بشمول اطلاق تلک الأخبار لمثله أیضاً، بل یمکن دعوی قیام السیرة علیه أیضاً لما نشاهد فی عمل التارکین لطریقی الاجتهاد والتقلید أنّهم إذا شکّوا فی صحة أعمالهم من جهة مطابقته لما أدّی إلیه رأیهم لو صاروا مجتهدین، أو لرأی مفتیهم لو قلّدوا مجتهداً، فإنّهم بعد الالتفات لم یعهد منهم اعادة ما مضی من الأعمال المشکوکة صحتها مستنداً إلی ما ذکرنا، فدعوی أنّ سیرتهم علی البناء علی الصحة لیست ببعیدة:

فأجیب عنه: کما عن المحقّق الاصفهانی قدس سره بقوله: (لکن الانصاف أنّ دعوی منعها أیضاً لا بُعد فیه، لاحتمال أن تکون تلک السیرة منهم لأجل عدم مبالاتهم بالدین، کما کان نفس ترک اتخاذهم أحد طریقی الاجتهاد والتقلید أیضاً کذلک، ومع هذا الاحتمال لا یبقی للتمسّک بهذه السیرة مجال) انتهی کلامه.

أقول: ولقد أجاد فیما أفاد قدس سره ، إذ من المعلوم أنه بعد ذلک لولم ینکشف الخلاف لما شک العقلاء فی صحة عملهم، وعلیه فمع الشک فی صحة أعمالهم یشکل اجراء قاعدة الفراغ مع علمهم بعدم رعایة ما یجب علیهم رعایته.

نعم، إن التفت وشاهد أن عمله کان مطابقاً للاحتیاط أو لفتوی من یجب تقلیده کان صحیحاً بلا اشکال، أمّا مع الشک فی الصحة فیشکل، وإن ذهب بعض الأعلام إلی الصحة مثل المحقّق الهمدانی والاصفهانی والمحقّق النائینی لکن

ص:14

مختارنا أنّ الأحوط أن یأتی بتلک الأعمال فیما إذا لم یستلزم العسر والحرج والضرر، بل لعلّ الالتفات إلی ذلک نادر الوقوع، ولکن إن التفت وعلم بما قد أنی وشک فی صحته وفساده، کان مقتضی الاحتیاط هو ما عرفت اعتماداً إلی ما ذکرناه، واللّه العالم بحقیقة الحال.

الصورة الخامسة: ما لو کان شکه فی وجود الحائل لا فی حائلیة الموجود التی قد ذکرناه فی السابق، أی شک فی کون الخاتم فی یده أم لا، فلا یعتنی العقلاء بمثل هذا الشک مطلقاً لا حال العمل ولا قبله ولا بعده، أی لا یحکمون بوجوب الفحص قبل العمل ولا حینه، فضلاً عمّا بعده، فشمول قاعدة التجاوز فی الشک فی الأثناء وقاعدة الفراغ بعد العمل له غیر بعید، حیث أن شکه شک فی انطباق المأتی للمأمور به لأجل احتمال وجود الحائل من دون توجّهه لیکون مانعاً عن وصول الماء إلیه.

* * *

ص:15

ص:16

والخمینی والبجنوردی قدس سرهم .

ولکن عن البروجردی فی «نهایة الأفکار» من الاشکال فیه وهو:

(الظاهر المستفاد من أخبار الباب تخصیص الشک الحادث بعد العمل بشکٍ غیر مسبوق بشکٍ آخر قبل العمل، سواءٌ کان ذلک الشک السابق من سنخ هذا الشک الحادث أو من غیر سنخه کما فی المقام، حیث أنّ الشک السابق الواقع قبل العمل کان لفردین من الشک:

أحدهما: من سنخه وهو شکّه فی الحدث الذی اقتضی الاستصحاب بقائه.

والآخر: الشک بأداء الوظیفة، وهو تحصیل الوضوء الذی کان هو شکاً من غیر سنخه.

فمع وجود هذین الشکّین قبل العمل، لا یمکن اجراء القاعدة لذلک العمل، إذ لا یبقی مورد لجریان القاعدة).

وفیه: أنّ ما ادّعاه من لزوم کون الشک فی الصحة غیر مسبوق بشک آخر مطلقاً مما لا دلیل علیه، إذ الأخبار لا تدلّ علی أزید من أن شکه فی الصحة کان بعد العمل، وأمّا حاله بالنظر إلی قبل ذلک وأنّه لابد أن یکون غیر شاکٍ، فإنّه لیس فیها عین ولا أثر.

نعم، الذی یستفاد من تلک الأخبار هو أنّ عمله لولا هذا الشک الحادث محکومٌ بالصحة، أو محکوم بالبطلان إن کان، فهو مستند إلی عدم جریان القاعدة، فلا یشمل ما لو کان العمل محکوماً بالبطلان لأمرٍ آخر غیر هذا الشک، فحینئذٍ

ص:17

وجود الشک فی الحدث قبل العمل واجراء الاستصحاب فی حقّه، یوجب کون حکمه هو عدم الدخول فی الصلاة للعالم بالحدث، إلاّ أنه عرض له احتمال آخر بوظیفته قبل العمل وهو التوضّی والدخول فیها مع الطهارة، فالشک بالنسبة إلی هذا الشیء لابدّ من زواله حتی یکون فی العالم بالحَدَث فضلاً عن مستصحب الحدث، فلا یضرّ وجوده فی حق جریان القاعدة.

وبالجملة: الأقوی عندنا صحّة ما ذهب إلیه الفحول رحمهم الله من جریان قاعدتی التجاوز والفراغ فیما إذا احتمل تحصیل الطهارة بعد اقتضاء استصحاب الحدث کونه محدثاً، فالقاعدة تحکم حینئذٍ بأنّ المکلف قد حصل علی الطهارة ودخل فی الصلاة مع الطهارة، لأنّه حین العمل کان أذکر وأقرب إلی الصواب، فالشک فی وجود فی الحدث قبل الصلاة مقهور باستصحابه، فیصبح الشک حینئذٍ مقطوع الحدث تعبداً، فلم یبق له الشک بعد الاستصحاب تعبداً، بل یصبح المکلف بمنزلة قاطع الحدث، ثم یشک بعد العمل أو معنی المحلّ أنّه هل توضّأ قبل الصلاة أم لا، فهذا الشک شکٌ حادث لیس مسبوقاً بالشک المؤثر الحیّ، لأنه قد مات وزال بواسطة الاستصحاب تعبداً، مثل ما لو قطع بالحدث وجداناً بعد الشک فی الحدث، ثم احتمل الطهارة بعده، فدخوله فی اطلاق النصوص ممّا لا اشکال فیه.

الصورة الثانیة: هی بعینها إلاّ أنه لم یحتمل الوضوء بعده، فإنّ مقتضی استصحاب الحدث هو عدم جواز الدخول فی الصلاة، مثل ما لو قطع بالحدث وعرضت له الغفلة وصلّی ثم حصل له الشک بعد التجاوز عن المحلّ أو الفراغ عن

ص:18

العمل أنه هل کان عمله صحیحاً أم لا؟ فهل تجری القاعدة فی المقام أم لا؟

ذهب المحقق النائینی والمحقق الخمینی والبجنوردی إلی عدمه، فقال الأوّل فی فوائده فی وجه عدم الجریان: (لأنّ قاعدة الفراغ إنّما تکون حاکمة علی الاستصحاب الجاری بعد العمل لا علی الاستصحاب الجاری قبل العمل، لأنه لا موضوع لها قبل العمل، ولما کان المکلف قبل الصلاة مستصحب الحدث یکون فی حکم من دخل فی الصلاة عالماً بالحدث، فلا تجری فی حقه القاعدة.

ولا ینتقض بالوجه الأوّل، فإن جریانها فیه لیس لأجل حکومتها علی استصحاب الحدث الجاری قبل الصلاة، بل لأجل کون المکلف یحتمل الوضوء قبل الصلاة بعد استصحاب الحدث، ولا رافع لهذا الاحتمال إلاّ استصحاب الحدث المستصحب، وهذا الاستصحاب إنّما یجری بعد الصلاة، فتکون القاعدة حاکمة علیه، وأینَ هذا ممّا لم یحتمل الوضوء بعد استصحاب الحدث، فالفرق بین الوجهین ممّا لا یکاد یخفی) انتهی کلامه(1).

أقول: قد اُورد علی کلام المحقّق المذکور بأمورٍ:

الأمر الأوّل: بما عن المحقّق الخمینی بأنّ عدم جریان القاعدة هنا مسلّمٌ، لکن لا لأجل وجود الاستصحاب قبل العمل حیث لا حکومة للقاعدة علیه لعدم وجود مورد للقاعدة بالنسبة إلی قبل العمل لعدم تمامیّة ذلک إذ حجیّة9.

ص:19

الاستصحاب إنّما یکون حال الالتفات بالشک والیقین، لا ما إذا کان غافلاً کما فی المقام، لأنه لابد أن یکون مستنداً للفاعل فی عمله، کما هو الشأن فی کلیّة الحجج عقلاً، فلا یکون الاستصحاب حجّة وجاریاً فی حال الغفلة عن الشک والیقین، بل لأجل أن الشک موجود فی النفس، حاصلٌ قبل العمل، وإن کان مغفولاً عنه، ومقتضی قاعدة الاشتغال اعادة الصلاة.

وفیه: لا یخفی ما فی کلامه من النقاش:

أولاً: کون حجیة الاستصحاب موقوفة علی الالتفات بالشک والیقین مستندة إلی مبنی من لم یذهب إلی أن حجیة الاستصحاب ثابتة تقدیراً کحجیّة فعلاً، وإلاّ لا فرق بین الموردین، أی بین الالتفات والغفلة فی حجیّته، وهذا اشکال مبنائی فی المسئلة.

وثانیاً: لو کان ما ادّعاه هو الشأن فی کلیّة الحجج، أجبناه بأنّ من الحجج أصالة الاشتغال فإنّه کیف یصحّ التمسک بها حال الغفلة عن الشک، فإن أرید التمسک بها بعد الالتفات والشک بعد العمل، قلنا بمثله فی الاستصحاب أیضاً، مع أنهما محکومان بالقاعدة.

وعلیه فالاشکال المذکور غیر وارد کما لا یخفی.

هذا مضافاً إلی أنّه صرّح بالاستصحاب قبل العمل، فحال جریانه لم یکن غافلاً، فحکم بأنه محدث فصار مثل القاطع بالحدث ودخل فی الصلاة حالکونه کذلک، فالغفلة العارضة لا تضرّ بحجیّة الاستصحاب، کما لا تضرّ بحجیّة قطع

ص:20

القاطع فی کونه محدثاً حال الصلاة، هذا.

الأمر الثانی: ما أورده المحقق البروجردی فی «نهایة الأفکار» أن حجیة الاستصحاب إنما یکون حال عدم انعدامه، بل هو مقتضی کلّ طریق أو أصل معتبر - عقلیّاً کان أو شرعیاً - عند قیامه علی شیء إنّما یجب اتباعه بالمرتب للأثر من المنجزیّة أو المعذوریّة فی ظرف وجوده وبقائه لا مطلقاً حتّی بعد زواله وانعدامه، بل یکون حتی مثل العلم أیضاً کذلک، وعلیه أنّ الاستصحاب الجاری قبل العمل للحدث مقتضاه عدم جواز الدخول فی الصلاة وبطلانها سابقاً لو فرض دخوله فیها، وأمّا وجوب الاعادة والقضاء فی ظرفٍ بعد الفراغ، فلا یترتب علی هذا الاستصحاب، بل هما من آثار الاستصحاب الجاری بعد الفراغ، فإذا کان هذا الاستصحاب محکوماً بالقاعدة فمن حین الفراغ لابدّ بمقتضی القاعدة من الحکم بالصحّة، حتی فی هذه الصورة کما حکم فی الصورة السابقة، لأنّه لا أثر للاستصحاب السابق بعد کون العمل محکوماً بالصحة من حین الفراغ بمقتضی القاعدة... إلی آخر کلامه)(1).

وفیه: لا یخفی ما فی کلامه من الاشکال، لأنّ الحدث الاستصحابی یکون کالحدث القطعی، فکما أنّ أمر وجود الثانی هو عدم جواز الدخول ووجوب الاعادة فی الوقت والقضاء فی خارجه لولا دلیل خارجی یدلّ علی کفایته فی5.

ص:21

صورة الاتیان بالعمل مع ذلک القطع، هکذا یکون حکم الحدث الاستصحابی، فاذاً مقتضی ذلک عدم صحة العمل لولم یعرضه احتمال ما یزول تلک الحالة مثل التوضّی قبله، کما کان فی الصورة السابقة، فمقتضی الاستصحاب الجاری قبل العمل هو زوال الشک بالحدث تعبّداً، والحکم بأنّه محدث قطعاً تعبّداً، فمع عدم عروض الشک مجدّداً بعد العمل باحتمال ایجاد التوضی لا یمکن الاستدلال بالقاعدة، لأنه لا مورد لها ولا موضوع، لأن موردها هو الشک فی الصحة والفساد، والحال أنه یقطع الفساد ظاهراً بواسطة الاستصحاب الجاری قبل العمل، والاستصحاب الجاری بعد العمل لیس بأصلٍ جدید، بل هو الاستصحاب السابق قبل العمل، لأن الاستصحاب الجدید یحتاج إلی شکٍ حادث وجدید، وهو هنا مفقود، فاستصحاب وجوب الاعادة أو القضاء لیس له حالة سابقه متیقّنة، لأنه قبل العمل لا معنی للحکم بوجوب الاعادة، وبعد العمل لابدّ أن یحرز بالحدث حتی یحکم بوجوب الاعادة، والاحراز کذلک لیس إلاّ بواسطة الاستصحاب السابق، وهو فی مفروض کلامکم قد انعدم، فبأی شیء یستصحب حتی یقال إنه محکوم لقاعدة الفراغ ویجب الحکم فیه بالصحة، وعلیه فالاعتراض علیه غیر وارد، کما لا یخفی علی المتأمّل.

الأمر الثالث: ما أورده المحقق النائینی نفسه وهو مذکورٌ فی حاشیة «فوائد الأصول»(1)، الظاهر أنه للمحقّق العراقی قدس سره : فقد اعترض ذیل قوله: (فالأقوی عدم 9.

ص:22

جریان القاعدة فیه) بقوله:

أقول: (لا یخفی أن موضوع قاعدة التجاوز أو الفراغ هو الشک الفعلی المتعلق بالعمل السابق، والعلم السابق بصحة العمل أو فساده لا یرفع هذا الشک، وحینئذٍ یشمل اطلاقه هذه الصورة، بل لو فرض عمله الوجدانی بالفساد أو الصحة ثم طرء هذا الشک الساری علی فرض عدم اخلاله بقربیته أو فرض توصلیته لا بأس بجریان القاعدة أیضاً) انتهی موضع الحاجة.

أقول: وفیه ما لا یخفی علی المتأمّل الدقیق، لأنّ حدوث الشک بعد العمل له معینان:

تارة: یراد أنّه کان حادثاً ومتحققاً بعده، ولو کان مورده شیئاً واحداً فحدث الشک فیه ثم زال بالغفلة وحدث ثانیاً، أی صارت الغفلة مرتفعة وعرض له الشک الذی کان ثابتاً له أوّلاً.

واُخری: ما یکون حادثاً أی شکاً غیر مسبوقٍ بوجوده بذلک المورد قبل العمل.

فعلی المعنی الأوّل یصحّ دعوی شمول اطلاقه له، ولکن علی المعنی الثانی لا تطبیق إلاّ علی الصورة السابقة، حیث إنّه حدث له الشک بعد العمل باعتبار شکّه وعدم هل توضّأ قبل الصلاة أم لا، وهذا الشک لم یکن حاصلاً له قبل العمل، وهذا القسم هو مدّعی الفحول فی دخوله تحت القاعدة الأولی، والظاهر أنه کذلک لما قد عرفت آنفاً من أنّ الشک الحادث قبل العمل فی المقام قد زال وتبدّل بالقطع التعبّدی بالحدث مثل القطع الوجدانی، فعروض الشک بعد العمل لا تحقق له، إلاّ ان یحتمل تحصیل الوضوء بعد الاستصحاب، وهو یستلزم الخروج عن الفرض، فلا

ص:23

یجتمع القطع بالحدث التعبدی مع الشک فی الحدث والقطع بعدم تحصیل الوضوء، کما کان الأمر کذلک فی القطع الوجدانی بالحدث قبل العمل، فهو لا یجامع الشک فی الحدث بعد العمل مع القطع بعدم تحصیل الوضوء قبل العمل وعلیه فالشک بعد العمل مساوٍ للشک بأنه توضأ أم لا، وهو لا یکون إلاّ مع احتمال الوضوء، فیصیر حینئذ هی الصورة الأولی.

وبالجملة: ثبت ممّا ذکرنا أنّه لا مورد للقاعدة فی الصورة الثانیة، أی لا یتصور تحققها بصورة الشک مع فرض وجود استصحاب الحدث الحاکم بأنه محدثٌ قطعاً قبل العمل، وحتی بعده مع القطع بعدم تحصیل الوضوء بعد ذلک، وعلیه فدعوی شمول اطلاق الأخبار لمثل هذه الصورة موهونة جدّاً، واللّه العالم بحقایق الأمور.

الصورة الثالثة: ما لو شک بعد العمل فی صحته وفساده، مع کونه قبل العمل شاکاً فی وجدانه لشرط الصحة إلاّ انه محرزٌ جواز دخوله فی العمل بواسطة استصحاب الطهارة أو قیام البیّنة علی طهارته، ثم بعد الصلاة والعمل زال ذلک السبب، بأن تبدّل علمه بالطهارة والحالة السابقة المتیقنة إلی الشک فیها بالشک الساری، فانهدم الاستصحاب الجاری قبل العمل، أو علم بعد الصلاة بفسق الشاهدین أو شکّ فی عدالتهما:

1- قال المحقّق النائینی قدس سره : (لا تجری قاعدة الفراغ لأنّ الشک فیه لا یتمحّض فی انطباق المأتی به للمأمور به، لأن قیام البیّنة مثلاً قبل الصلاة أو

ص:24

استصحاب الطهارة قبلها إنّما تجدی فی صحّة الصلاة إذا کانت محفوظه بعد الصلاة، والمفروض أنه بعد الصلاة ارتفعت البیّنة، فیرجع شکّه إلی مثل الشک فی جهة القبلة حیث لا یعلم الشاک أنّ الصلاة التی صلاّها إلی جهةٍ کانت هی القبلة أم لا، یعنی حتی لو التفت إلی ذلک قبل العمل أیضاً، لما کان یعلم أنّ الجهة هی القبلة أم لا، بل إن صادفتها کانت اتفاقیة حیث لا تجری فیه قاعدة الفراغ، لأجل عدم تمحّض الشک فی خصوص الانطباق، بل کان لأجل أمرٍ خارجی، هکذا الحال فی المقام حیث لیس الشک فی الانطباق بل لأجل الشک فی أن عمله السابق هل صادف الطهارة اتفاقاً أم لا فلا تجری فیه القاعدة) - انتهی محل الحاجة.

ووافقه فی ذلک المحقّق البجنوردی فی کتاب «القواعد الفقهیة».

3- خلافاً للمحقّق العراقی حیث یدّعی دخوله تحت اطلاق الأخبار لکونه شکاً بعد العمل، وهو یکفی فی الحکم بالصحة.

3- تفصیل المحقق الخمینی بین ما لو احتمل الوضوء بعد ذلک الاستصحاب وقیام البیّنة قبل العمل فالقاعدة جاریة، وإلاّ فلا، فمرجع کلامه فی مفروض المسألة هو عدم الجریان کما علیه المحقّقان.

والتحقیق: لعلّ القول بعدم جریان القاعدة فی هذه الصورة هو الأقوی، لأجل أنّ احتمال بطلان الصلاة لیس مستنداً لخصوص الشک بعد العمل بحیث لولا القاعدة لوجب الحکم بالبطلان لأجل هذا الشک المقتضی لوجوب الاعادة طبقاً لقاعدة الاشتغال، بل البطلان هنا یحتمل أن یکون لأجل الشک الموجود قبل

ص:25

العمل، الذی لم یکن ملتفتاً إلیه، حیث دخل فی صلاته من دون احراز شرط صحتها وهو الطهارة، لأجل تبیّن حاله بعدم وجود الشرط، فالصلاة محکومة بالبطلان قبل حدوث الشک بعد العمل واجراء القاعدة، غایة الأمر أنه لم یکن عالماً به وملتفتاً إلیه، والآن توجّه والتفت أن صلاته کانت باطلة قبل ذلک لأجل الشک الساری.

اللّهم إلاّ أن یقال: إن کانت القضیّة فی الواقع کذلک، إلاّ أن البطلان لم یحرز إلاّ بعد العمل وحدوث الشک، والبطلان التقدیری لا یؤثر فی عدم جریان القاعدة، وإلاّ لأمکن بیان ذلک حتّی فی صورة احتمال تحصیل الوضوء بعد الشک قبل العمل، حیث أنّ مجرد هذا الاحتمال لو التفت إلیه فی حال الصلاة أو قبلها غیر مجدٍ فی جواز الدخول أو اتمامها، لعدم حصول الشرط وهو احراز الطهارة قبلها حینئذٍ، ومع ذلک وافقوا علی جریان القاعدة فی هذه الصورة فیفهم منه أنه لو کان الحکم بالبطلان تقدیریاً لا فعلیّاً لا یزاحم جریان القاعدة، وما نحن فیه من هذا القبیل.

نعم، فرق بین الموردین فی أمرٍ لعلّه هو الذی أوجب ذهاب الفحول بجریان القاعدة فی محتمل الوضوء دون غیره وهو:

أنّ الشک فی تحصیل الوضوء کان حادثاً بعد العمل، وأوجب ذلک زوال الشک السابق منه، وأثره، بخلاف ما نحن بصدده حیث أن الشک الذی حصل له بعد العمل وبعد تبیّن الخلاف لیس إلاّ الشک الموجود قبل العمل والاستصحاب وقبل قیام البینة، ولذلک سمّوه بالشک الساری، فإذا کان هو هذا فیکون أثره أیضاً باقیاً،

ص:26

وهو البطلان قبل التمسّک بالقاعدة، ولذلک حکموا بالبطلان فی هذه الصورة دون صورة احتمال الوضوء، واللّه العالم.

ص:27

بصحة غسله استناداً إلی القاعدة، لأن الشک لیس متمحضاً للانطباق بل کان متعلّقاً بأنه جنب أم لا، والقاعدة لا تتکفّل مثل هذا، فلا یجوز له الدخول فی الصلاة إلاّ مع الوضوء.

وکذا الحکم لو شک فی صلاته بعد الفراغ منها لأجل الشک فی دخول الوقت وعدمه، لما قد عرفت أنّ الشک هنا مربوط لدخول الوقت لا للانطباق.

وبالجملة: أمثال ذلک کثیرة لابدّ من الدقّة والتأمّل حتی لا یشتبه الأمر، ولا یلتبس بین ما یکون مورداً للقاعدة وما لا یکون.

کما أنه قد یتوهم فی المثال الأخیر بتوهم لا یخلو عن اشکال لعدم وضوح وجه الفرق بین الشک فی دخول الوقت، وبین الشک فی تحصیل الطهارة، کما أنّ الثانیة شرط للصلاة، ولابدّ من احرازها، فمع الشک فیها یکون الشک فی الانطباق، هکذا یکون فی تحصیل الوقت للصلاة، فمع الشک فیه یکون الشک فی الانطباق، فلا یبعد جریان قاعدة الفراغ فیه فی تمام صوره، إلاّ فیما لو علم عدم التفاته إلی الوقت حین الدخول، فلا یجری حینئذٍ قاعدة الفراغ کما هو الحال فی المسألة لا من أحکام الأوقات فی «العروة» فراجع.

اللّهم إلاّ أن یقال بالفرق: بأنّ مجری القاعدة فیما لو شک فی أنّه راعی فی الصلاة الوقت ووقعت فیه أم لا دون المقام فإنّ شکه فی صحّتها لأجل الشک فی دخول الوقت وعدمه حیث لا تجری فیه.

ص:28

ص:29

الانسان یتوهّم عدم جواز المضیّ لأجل عدم احرازه لاتیان الجزء المشکوک، والأمر الوارد فی مثل توهّم الخطر لا یفید أزید من الجواز.

2- وان کان من جهة أنّ الأمارة أو الأصل إذا قامت علی شیء یوجبان التعبّد بالحکم علی تحقق الجزء والشرط، کما هو ظاهر لسان الأخبار، حیث قال الإمام علیه السلام للشاکّ فی الرکوع: «بلی قد رکعت» وللشاک فی السجود: «بلی قد سجدت» فصار الشخص مع وجود الأمارة أو الأصل المحرز علی ذلک بوزان من قَطَع وتیقّن باتیان الجزء والشرط بالعلم الوجدانی، فکما لا یجوز فی مثله الاتیان بالجزء ثانیاً ویعدّ من الزیادة العمدیة، هکذا یکون فی القطع التعبّدی، هذا.

أقول: بالرغم من أنّ هذا أمتن من الدلیل السابق، إلاّ أنه یمکن القول بالفرق بین القطع الوجدانی والقطع التعبّدی، حیث إنّه علی الأوّل یقطع بسقوط الأمر، ولا یبقی عنده، احتمال للطرف الآخر حقیقة، فلا یبقی للاحتیاط موردٌ، وهذا بخلاف الموارد التی قامت الأمارة أو الأصل علی الاتیان، حیث أنّ معناه لیس نفی الجوار عن الاتیان بالطرف الآخر المحتمل، بل غایة لسانها هو جواز الاکتفاء بما قام الدلیل، وعدم الاتیان بالمشکوک، خصوصاً إذا قلنا إنّ ورود مثل دلیل التجاوز والفراغ کان بمنزلة حدیث الرفع وارداً للامتنان واللّطف علی المکلفین، کما قد یشعر بذلک حسن التعلیل بالأذکریة والأقربیة، بل وصفه فی بعض الأخبار مثل حدیث فُضیل بن یسار أنّ الاعتناء بالشک من الشیطان) وأمثال ذلک، حیث یوصلنا إلی أنّ الشأن لورود هذه القواعد هی منّة اللّه علی عباده.

ص:30

وهذا الاحتمال وإنْ نفاه بعض المحقّقین - کالمحقق الخمینی قدس سره ولذلک ذهب إلی الرخصة المحقق البجنوردی، بل قال به المحقق الخمینی أولاً وان احتاط فی آخر کلامه - لکن احتماله لیس ببعید، واللّه العالم.

الأقوی عندنا أن یقال: إنّ الاتیان بالمشکوک أو بالغیر الذی دخل فیه وأراد تکراره:

إن کان اتیان ذلک الجزء ممّا لا یوجب اشکالاً فی تکراره من زیادة الرکن أو الزیادة العمدیة - المستلزمان دخوله تحت عنوان محتمل الممنوعیّة مثل القرآن بین السورتین - فله أن یأتی به بصورة الاحتیاط ورجاء المطولبیة، ولا یعدّ عمله حینئذٍ تشریعاً باطلاً قطعاً، بل هو عین التدیّن والمشروعیّة، خصوصاً فی مثل قاعدة الفراغ التی تجری بعد الفراغ عن العمل، حیث لا یوجب تکراره إلاّ حسناً لأجل الاحتیاط.

وأمّا إن کان تکراره مستلزماً لأحد المحاذیر السابقة، فلا یجوز، لا لأجل المنع من دلیل التجاوز والفراغ، بل لأجل محذورٍ کان فی تکرار نفس العمل المشکوک، وعلیه فالتفصیل بما قلناه حسنٌ جدّاً واللّه العالم بحقیقة الحال.

* * *

تمّ البحث عن قاعدتی الفراغ والتجاوز، وکان ختامه یوم الأربعاء آخر شهر صفر المظفر سنة 1419 ه والحمد للّه أولاً وآخراً وظاهراً وباطناً، وصلّی اللّه علی سیّدنا محمد وعلی آله الطیّبین الطاهرین المعصومین.

ص:31

ص:32

أوّلاً: بأنه لا یبعد أن یکون المراد من الآیة هو القول الحسن فی مقابل القول القبیح، أی لا تتکلموا مع الناس إلاّ بوجه حسنٍ، ولعلّ هذا هو مراد ما ورد فی «الکافی» فی تفسیر هذه الآیة من أن المراد منها عدم القول علیهم إلاّ بالخیر حتی تعلموا ما هو، حیث لا یشمل مثل العمل الخیر الصادر.

وممّا قد یؤیّد ذلک ما رواه الطبرسی فی تفسیره «مجمع البیان»(1) قال: روی جابر بن یزید، عن أبی جعفر الباقر علیه السلام فی ذیل هذه الآیة، قال: «قولوا للناس أحسن ما تحبّون أن یقال فیکم، فإنّ اللّه یبغض اللّعان السَّباب الطَّعان علی المؤمنین، الفاحش المتفحّش، السائل المُلحف، ویحبُّ الحلیم العفیف المتعفّف»(2).

بل قد یؤید ذلک ما ورد فی حدیثٍ آخر لسلیمان بن مهران، قال:

«دخلتُ علی الصادق جعفر بن محمد علیهماالسلام وعنده نفر من الشیعة، فسمعته وهو یقول: معاشر الشیعة کونوا لنا زینا ولا تکونوا علینا شیئاً، قولوا للنّاس حُسناً، واحفظوا ألسنتکم وکفّوها عن الفضول وقبیح القول»(3).

حیث یدلّ بأن الإمام علیه السلام قد تمسک بظاهر هذه الآیة لضبط الکلام عن الفضول وقبیح القول.

واحتمال أنه لم یقصد هذه الآیة بل قصد غیرها، أو أن المذکور من کلام8.

ص:33

الإمام علیه السلام غیر قاصدٍ هذه الآیة، بعیدٌ واللّه العالم. وإن کان المناسب مع ملاحظة ما قبله بقوله: (کونوا لنا زیناً) هم الأعمّ من القول.

وثانیاً: إنّ لأصالة الصحة معنیین:

أحدهما: أن یکون فعل الغیر إذا دار أمره بین الصدور علی الوجه الحسن الجائز، وبین الصدور علی الوجه القبیح المحرّم، فنحن مأمورون بحمله علی الأول منهما، فإذا سمع الانسان کلاماً من الآخر ولم یعلم أنه سلّم علیه أو شتمه، وجب حمله علی الأول، وکذا إذا رأی انساناً یفطر فی شهر رمضان ولم یعلم أنه قد أفطر عن عصیان أو عن عذرٍ، لابدّ أن یحمل علی الثانی.

وثانیهما: أنّ فعل الغیر إذا کان مرکّباً عن أجزاءً وشرائط، سواءٌ کان ذلک العمل المرکب عبادة أو معاملة، ودار أمره بین الصحیح التام الواجد لتمام الأجزاء والشرائط، وبین الفاسد الفاقد لبعض الأجزاء والشرائط، ففی مثله لابدّ أن یحمل فعله علی الأول دون الثانی.

أقول: والذی نرید اثباته فی معنی أصالة الصحة هو الثانی من المعنیین، وإن کان معنی الأوّل أیضاً داخلاً فی ذلک فی الجملة، إلاّ أن الآیة المذکورة مربوطة بأصالة الصحة بالمعنی الأوّل لا الثانی، بل فی المعنی الأوّل أیضاً فی خصوص القول، مثل الکلام الذی مثّلناه أوّلاً لا العمل مثل الافطار فی المثال.

ولو سلّمنا التعمیم لکلیهما، ولکنّ لا تکون مرتبطة بالمعنی الثانی وهو ترتیب أثر الصحیح علی المرکب.

ص:34

بل یمکن أن یقال: بأنه علی فرض اجراء أصالة الصحّة فی مقالة الغیر المرددة بین السلام والشتم، والحمل علی الصحیح الجائز وهو السلام، فإنّه لا یستلزم ذلک وجوب ردّ السلام علی السّامع، لأن اجراء ذلک یکون نتیجة حمل قول الغیر علی ما هو الجائز لا اثبات الحکم علی ما صدر منه، مضافاً إلی أن مقتضی هذا الأصل لیس اثبات وجوب ردّ السلام، بل هو إن ثبت کان أثر نفس دلیل الوجوب، وهو هنا لیس إلاّ عدم الوجوب، لأن طرفی العلم الاجمالی لیس إلاّ الشتم أو التسلیم، فأمره مردّد بین تعلّق الوجوب به وعدمه، فالأصل عدمه، ولا یثبت أصالة الصحة الوجوب علیه، کما تجری أصالة الصحة فیما لو سمع کلاماً ولا یدری أنه شتم، أم لا، فأصالة الصحة جاریة، ویحکم أنه لم یشتم.

وکیف کان، فاجراء هذا الأصل لا یثبت الوجوب فی حقّ المجری کما لا یخفی.

أقول: إذا ثبت ما ذکرنا فی هذه الآیة، فکذلک یکون الکلام فی آیةٍ اُخری تمسکوا بها لذلک وهی:

الآیة الثانیة: قوله تعالی «اجْتَنِبُوا کَثِیرًا مِّنَ الظَّنِّ إِنَّ بَعْضَ الظَّنِّ»(1)، بناءً علی أن ظن السوء إثم، وإلاّ لم یکن شیء من الظن إثماً.

ولکن الشیخ قدس سره ادّعی ضعف قول من تمسک بهذه أصالة الصحة، ولعلّ وجهه هو ما عرفت من أنّه أراد المعنی الأوّل من المعنیین، أی حمل الفعل علی أنه فعل2.

ص:35

فعلاً جائزاً وحلالاً لا ما یکون قبیحاً وحراماً.

وأمّا اثبات کون العمل الصادر منه من العقد والایقاع حیث یجوز له الایقاع علی قسمین من الصحیح والفاسد محمولاً علی الفرد الصحیح منهما، لأنه إن حُمل علی الفاسد معه یکون من الاثم بواسطة هذا الظن، ممّا لا یقبله الذوق السلیم.

هذا کلّه مضافاً إلی أنّ أصالة الصحة لا یختصّ بالمسلمین فقط حتی یوجب الحمل علی الفساد منه إثماً، بل هو أصل فی حقّ عامة الناس حتی الکفّار وعَبَدة الأوثان وغیرهم فی جمیع عالم الدنیا، فلا معنی لوصفه بالإثم بالنسبة إلیهم.

وبعبارة اُخری: حجیّة أصالة الصحة فی الاسلام لیس تأسیسیّاً، بل هو امضاء لما هو المقرّر عند جمیع الناس، وهذا أمرٌ واقع فی مرآی ومنظر الشارع ولم یرد منه ردع عنه، بل أمضاه بواسطة وأدلة واردة فی موارد عدیدة کما سنشیر إلیه إن شاء اللّه.

ومن ذلک یظهر ضعف تمسک بعضهم بآیة «أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ»(1) أو آیة «إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ»(2) کما عن المحقّق لاثبات صحة بیع الراهن مع سبق اذن المرتهن وانکاره لذلک، حیث قال: (إنّ الأصل صحة البیع ولزوم وفائه).

وجه الضعف: إن مجری أصالة الصحة وأصالة لزوم الوفاء بالعقد هو9.

ص:36

الشبهات الموضوعیة، والتمسک بالعمومات فی مثل هذه الشبهات غیر نافع لکونه تمسکاً بالعام فی الشبهات المصداقیة وهو لا یجوز.

مضافاً إلی أنّ حمل عمل الغیر علی الفساد فیما یجوز له ذلک، مثل ما لو باع الراهن بعد رجوع المرتهن عن الاذن واقعاً أو قبله بواسطة أصالة عدم ترتیب الأثر علی البیع مثلاً، فإنّ هذا لیس خارجاً عن مفاد الآیات أو الروایات - التی سنذکرها - من الأمر بحسن الظن بالمؤمن، خصوصاً إذا کان المشکوک فعل غیر المؤمن أو فعل المؤمن الذی یعتقد بصحة ما هو الفاسد عند الحامل.

هذا تمام الکلام فی الآیات المستشهد بها فی المقام، وبما ذکرنا فی توجیه الاستدلال والمناقشة فیها.

یظهر أن التمسک بالروایات التی سنذکرها لذلک لا یخلو عن نقاش.

أمّا الأخبار: وهی عدة أخبار:

1- ما روی عن أمیر المؤمنین علیه السلام بواسطة أبی عبداللّه الصادق علیه السلام ، فقد روی الحسین بن المختار، قال: «قال أمیر المؤمنین علیه السلام فی کلام له: ضع أمر أخیک علی أحسنه حتّی یأتیک ما یقلبک منه، ولا تظنّن بکلمةٍ خرجت من أخیک سوءاً وأنتَ تجدُ لها فی الخیر محملاً»(1).

2- روایة محمد بن فضیل، عن أبی الحسن موسی علیه السلام ، قال: «قلت له: جعلت1.

ص:37

فداک، الرجل من أخوانی یبلغنی عند الشیء الذی أکرهه، فأسأله عنه فینکر ذلک، وقد أخبرنی عنه قومٌ ثقات؟

فقال لی: یا محمّد کذّب سمعک وبصرک عن أخیک، فإن شهد عندک خمسون قسامة وقال لک قولاً فصدّقه وکذّبهم، الحدیث».

3- حدیث الیمانی، عن الصادق علیه السلام ، قال: «إذا اتّهم المؤمن أخاه إنماث الایمان فی قلبه کما ینماث الملح فی الماء»(1).

4- وروایة العیّاشی فی تفسیره عن الفیض المختار، قال: «سمعت أبا عبداللّه علیه السلام یقول لما نزلت المائدة علی عیسی علیه السلام قال للحواریّین لا تأکلوا منها حتی آذن لکم، فأکل منها رجلٌ منهم، فقال بعض الحواریّین: یا روح اللّه أکل منها فلان، فقال له عیسی علیه السلام : أکلتَ منها؟ فقال له: لا. فقال الحواریون: بل واللّه یا روح اللّه لقد أکل منها، فقال عیسی علیه السلام صدّق أخاک وکذّب بصرک»(2).

وجه المناقشة: هو ما عرفت أوّلاً من أنّ المراد هو المعنی الأول من أصالة الصحة وهو حمل کلامه علی الصدق وعلی القسم الحسن الجائز، لا علی ترتیب آثار الواقع علیه، وإلاّ لزم التهافت جدّاً، لأنّه کیف یمکن تصدیق قول المؤمن بترتیب آثار الواقع علی کلامه، مع عدم ترتیب الآثار علی کلام الخمسین الذین .

ص:38

هم أیضاً مؤمنین بما هم مؤمنون، لکونهم أیضاً من الاخوة، فحمل کلام جمیعهم علی الخطأ والاشتباه والسهو دون مؤمنٍ واحد وتعلیل ذلک بأنّه من الاخوة ممّا لا یجتمع. وإنْ أرید ترتیب الأثر للطرفین فهذا أیضاً غیر ممکن، وللطرف الواحد وهو المؤمن الواحد یلزم ترجیح الواحدٍ علی الخمسین وهو قبیح، وترجیح الخمسین یلزم نقض الغرض مع مفاد الحدیث، فیظهر أنّ المقصود هو الاغماض عن فعله وتصدیق کلامه فیما یمکن، ولا یلزم القطع بالخلاف تسهیلاً وتألیفاً للقلوب ورفع الحقد وأمثال ذلک إذ هو من الحقوق.

وثانیاً: ما عرفت أنّه حکم جارٍ بین المؤمنین بعضهم مع بعض لوجود صفة الإخوّة بینهم، ولذلک تری الاطلاق فی الأحادیث من لزوم الاطمئنان بالأخ ولا تتهم أخاک ونظائر ذلک، مع أنّ أصالة الصحة غیر مختصّة للمؤمنین، بل تجری بینهم وبین الکفار، أو بین الکفار بعضهم مع بعض، فالتمسک بهذه الأخبار لاثبات حجیتها یکون من قبیل کون الدلیل أخصّ من المدّعی کما لا یخفی.

أقول: یؤید کون المقصود حمل أفعال الأخ علی الوجه الحسن، لا ترتیب الأثر علیه من حیث الصحة والفساد، أنّه قد ورد فی عدّة أخبار تدلّ علی النهی عن الوثوق بالأخوان المؤمنین کل الوثوق، ونحن نشیر إلی روایةٍ واحدة منها وهی التی رواها عبداللّه بن سنان، عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «لا تثقنّ بأخیک کلّ الثقة فإن صرعة الاسترسال لا تسقال»(1) ونظائره کثیرة وذکره موجبٌ لتطویل لا 2.

ص:39

طائل

تحته، ویمکن الوقوف علیها فی المفصّلات مثل فرائد الشیخ قدس سره .

وبالجملة: ظهر من جمیع ما ذکرنا أنّ التمسک بهذه الأخبار لاثبات حجیة أصالة الصحة لکلا قسمیها من المعنی ممّا لا یخلو عن وهن.

وأمّا الاجماع: فقولیٌ وعملی.

فأمّا الأوّل: فهو المستفادٌ من تتبع فتاوی الفقهاء فی موارد کثیرة، فإنهم لا یختلفون فی أنّ قول مدّعی الصحة فی الجملة مطابق للأصل، وإن اختلفوا فی ترجیحه علی سائر الأصول غیر الاستصحاب.

وأمّا العملی: فلا یخفی علی أحدٍ أنّ سیرة المسلمین فی جمیع الأعصار وفی جمیع الأمصار علی حمل الأعمال علی الصحیح، وترتیب الصحّة علی عباداتهم ومعاملاتهم، ودون أن یکون ذلک مورد أنکار أحدٍ کما لا یخفی.

أقول: وفیه ما لا یخفی من الاشکال فی کلا قسمیه من الاجماع:

أوّلاً: أنّ قیام الاجماع المحصّل علی أصالة الصحة وإنْ کان مسلّماً فی الجملة، إلاّ أن تحصیله من تتبع الفتاوی فی جمیع مواردها حتی فی العقود والمعاملات بل فی المعاملات بالمعنی الأعم الشامل للطهارة والنجاسة مشکلٌ جدّاً.

وثانیاً: لو سلّمنا قیام مثل هذا الاجماع، ولکن کون وجوده کاشفاً تعبّدیاً عن رضا المعصوم علیه السلام غیر معلوم، لاحتمال کون مدرک کلامهم ومعتمدهم هو السیرة العقلائیة علی ذلک، فحینئذٍ لیس ذلک لأجل حجیّة نفس الاجماع.

ص:40

ومن ذلک یظهر عدم تمامیة الاستدلال لحجیّتها بسیرة المسلمین، لما قد عرفت من وجود بناء العقلاء والسیرة العقلائیة القطعیة علی ذلک من غیر اختصاصٍ بطائفةٍ دون طائفة، وبجیلٍ دون جیل، إذ لیس للمسلمین فی ذلک طریقة خاصة غیر ما هو الموجود عند العقلاء، حتّی یستظهر منه حجیتها بخصوص الشرع، بل الضرورة قائمة وثابتة قبل ظهور الاسلام وبروزه من لدن صیرورة الانسان متمدناً، بالسکن فی المدن ومجتمعاً علی قوانین الهیة أو عرفیة، لأن المعاملات کانت رائجة بینهم کما هو الحال علیه الآن فی جمیع انحاء العالم وعند جمیع الطوائف من الیهود والنصاری والصائبین والکفار من عبدة الأوثان وغیرهم، وهذه القاعدة مثل سائر القواعد - مثل قاعدة الید، وقاعدة العمل بخبر الثقة - معمولٌ بها بین الناس من المنتمین إلی الدین وغیرهم، وکانوا یعملون بها من دون انتظار مجئ الدلیل أو ورود حکمٍ من ناحیة الشرع، ولهذا تری المسلمین یعملون مع غیرهم من سائر الملل فی نکاحهم وطلاقهم وعقودهم وایقاعاتهم مثل معاملة بعضهم مع بعض من دون تفاوت وتغیر، ولیس منشأ هذه الطریقة والسلوکیة أمر دینی منهم، فبذلک یظهر ویعلم أن سیرة المسلمین والاجماع القولی والعملی لیس بشیء منهما دلیلاً برأسه، بل کلّها یرجع إلی هذا الأمر الارتکازی العقلائی الثابت عندهم.

نعم، یصحّ الاستدلال لتثبیت هذا العمل وامضائه من ناحیة الشارع وتقریره ورود الدلیل اللفظی من الآیات والروایات فی أبواب مختلفة من الفقه والقضایا

ص:41

المشتتة الواردة فی القرآن والسنة فی باب الشهادات والوکالات، حیث یعملون ویبتنون علی الصحة بأخبارهم وأعمالهم، مثل الأخبار الواردة فی باب تجهیز الموتی وتکفینهم حیث کان المسلمون یعتمدون علی فعل الغیر فی ذلک، کما کان الحال کذلک فی صدر الاسلام، بل الغالب أنّ غیر أهل العزاء یباشرون التغسیل والتکفین، والجمیع منهم أصحاب المیت کانوا یحملون أفعالهم وأعمالهم علی الصحة، بل وهکذا فی باب أخبار صلاة الجماعة، فإنّ الاعتماد علی صلاة الإمام کان لأجل أصالة الصحة حتی یجوز الاقتداء بصلاةٍ صحیحة، بل وهکذا فی أخبار البیع والشراء الواردة فی بیوع رسول اللّه صلی الله علیه و آله والأئمة علیهم السلام کحدیث عروة البارقی، وکذا الأخبار الواردة فی توکیل الأئمة علیهم السلام لبعض الأصحاب کتوکیل أمیر المؤمنین العباس لأمر أمّ کلثوم، أو توکیل أمیر المؤمنین لأخیه عقیل لخطبة أمّ البنین علیهم السلام ، والأخبار الواردة فی تصحیح عقد الأب والجَدّ بل مطلق أعمال الوالی والحاکم للمولّی علیهم، ولیس هذه إلاّ لأجل الاعتماد علی أصالة الصحة.

بل قد یؤید ما ذکرنا فی ذلک - من تقریر الشارع لمثل هذه الأمور، دون أن یصدر ردع عنه من الشارع - هو اقتضائه بتعابیر عامة جامعة لجمیع الجهات، القابلة للاجراء فی المقام، مثل ما فی الخبر الذی رواه حفص بن غیاث الوارد فی قاعدة الید کما سیجئ فی محلّه إن شاء اللّه، حیث إنه بعد الحکم بأنّ الید دلیل للملک ونحوه، ویجوز الشهادة بالملک بمجرد الید، قال: «إنّه لولا ذلک لما قام للمسلمین سوق» حیث یدلّ بالفحوی علی اعتبار أصالة الصحة، إذ لولا الحکم

ص:42

بالصحة فی أعمال العباد والناس لما قام للناس سوق، بل لاختلّ نظام الانسان.

ودعوی: امکان القول بالحجیّة إلی ما لا یلزم الاختلال، أو ما لا یلزم العُسر والحرج، ردّاً علی من تمسّک بمثل ذلک لحجیّتها.

غیر مسموعة: لأنّ المقصود لیس اثبات خصوص العُسر والحرج فی شخصٍ حتی یقال بذلک، بل المراد بیان نوعیّة ذلک، أی کان هذا ملاکاً لترتیب الآثار علی الأفعال، وإلاّ لسلب الاعتماد عنهم، فإذا حصل ما یمکن تحدیده وتقدیره لم یلزم العسر والحرج والضرورة والاختلال کما توهم.

نعم، لا یکون ترتیب الأثر لأجل الاختلال فی السوق أو فی النظام مختصاً لخصوص المسلمین والمتدیّنین، لأجل عدم اختصاص هذا الأصل، بهم کما عرفت، فجعل هذا العنوان المسلمین دلیلاً یوجب الاستدلال بما هو أخصّ من المدّعی، ولکن إن اُرید من ذلک الاستناد من العلّة المخصوصة لسائر الاُمور والموارد - کما یستفاد ذلک من کلام الشیخ وغیره - فلیس الاشکال المذکور وارداً علیه، کما لا یخفی.

وبالجملة: ظهر من هذا الدلیل الرابع وهو دلیل العقل المستقلّ الحاکم، بأنّه لولم یُبن علی هذا الأصل لزم اختلال نظام المعاد والمعاش، بل الاختلال اللازم من هذا أزید من الاختلال الحاصل من ترک العمل بید المسلم، ویشیر إلی ذلک ما ورد من نفی الحرج والتوسعة فی الدین وذمّ من ضیّقوا علی أنفسهم بجهالتهم.

فتبیّن من جمیع ما ذکرنا: أن أحسن دلیل علی اعتبار هذا الأصل هو بناء

ص:43

العقلاء وسیرتهم، المتّخذة من حکم العقل المؤید باجماع الفقهاء والعلماء أی موافقتهم له لأجل أنهم اتبعوا الشرع والشارع وهو من العقلاء، فلیس هذا دلیلاً برأسه. هذه هی الجهة الأولی.

ص:44

لوجود سیرة العقلاء هاهنا أیضاً، کما تجری قاعدة الفراغ بعد العمل أیضاً، هذا بخلاف صورة عکسه أی قاعدة الفراغ حیث أنّها لا تجری فی صورة الشک فی فعل الغیر بعد فراغه عن العمل بین الصحة وفساد، بخلاف أصالة الصحة حیث تجری فیه ویحکم بالصحة.

فبالنظر إلی هذه الجهة تکون النسبة حینئذٍ هی العموم والخصوص المطلق، أی کلّ مورد تجری فیه قاعدة الفراغ تجری فیه قاعدة أصالة الصحة دون العکس.

هذه جهة واحدة فارقه بین القاعدتین، هذا إن عمّمنا جریان قاعدة الفراغ جریان فی العبادات والمعاملات.

وإلاّ علی القول باختصاصها بخصوص العبادات، بل لخصوص الصلاة أو هی مع الطهارة، فیحصل الفرق بذلک فرقاً آخر بین القاعدتین لعمومیّة أصالة الصحة للعبادات والمعاملات دونه.

بل یمکن بیان فرق آخر ثالثٍ بینهما: وهو أنّ أصالة الصحة تجری حتی إذا کان الشک فی أثناء العمل للشاک فی صحّة ما أتی به، بخلاف قاعدة الفراغ بناءً علی القول باختصاصه لصورة الشک بعد تمام العمل، حیث لا یشمل صورة الشک فی الأثناء.

کما أنّ قاعدة أصالة الصحة فی فعل الغیر یکون موردها أعمّ من جهة الشک فی فعل الغیر وعمله بعد تمام العمل أو کان الشک لصحة ما أتی به فی أثناء عمل الغیر، مثل ما لو شکّ فی حال الرکوع مع الجماعة فی أنّ قراءة الإمام کانت

ص:45

صحیحة أم لا؟ ففی جمیع هذه الصور تکون أصالة الصحة جاریة دون قاعدة الفراغ.

فظهر من جمیع ذلک أنّ دائرة أصالة الصحة أوسع من دائرة قاعدة الفراغ من جهات شتّی.

بل قد یمکن أن یُدّعی أوسعیّة دائرة أصالة الصحة فی جریانها فیما لو کان منشأ الشک فی الصحة هو الترک عن سهو أو عن جهل بالموضوع أو بالحکم، أو احتمال الترک عن عمدٍ، هذا بخلاف قاعدة الفراغ حیث ربما یُدّعی عدم جریانه فیما إذا کان ملتفتاً بترکه حال العمل، أو یحتمل ترکه عن عمدٍ، فبذلک یحصل فرقاً آخر بین هذین الأصلین.

فظهر ممّا ذکر: أنّ دعوی احتمال التساوی بینهما من جهة النسبة غیر صحیحة جدّاً، ولذلک لم یشاهد من أحدٍ دعواه بخلاف التباین حیث قد یوهم ذلک من بعض کلمات القوم.

ص:46

الصحة فی الجمیع لاحتمال مطابقة ما أتی به مع الواقع مصادفةً بأن لا یکون ما ترکه قطعاً جزءاً ولا شرطاً، أو بأن لا یکون ما أتی به قطعاً مانعاً مّا ولا یبنی علی الصحة أصلاً.

فعن بعضٍ مثل صاحب «عنایة الأصول» عدم البناء علیها، لعدم تحقّق السیرة فی شیء من هذه الصورة أبداً.

ولکن الدقة والتأمل فی ذلک قد یفید بأنّ معنی جریان أصل الصحة فی حقّ فعل الغیر إذا لم یعلم أنّ ترکه کان لأجل اعتقاده بذلک، بل یحتمل کون ترکه لعلمه بعدم کونه جزءاً أو شرطاً، یکفی فی وجود السیرة علی الحمل علی الصحة حتی فی موردنا، ویظهر لک الحال عن ذلک أجلی وأوضح فی الجهة الآتیة.

ص:47

فی فعله یکفی فی الحکم بأنه صحیح عنده، وقلنا بکفایة مثل هذه الصحة لترتیب أثر الایتمام ولو کانت صلاة الإمام بحسب اعتقاد المأموم فاسداً، ونتیجة هذا القول ربما یقتضی الحکم بالصحة حتّی مع العلم بفساد صلاته عند المأموم.

وکیف کان، فالظاهر من المشهور أنّ المراد من الصحة هی الصحة الواقعیة، وذلک لقیام السیرة علی ترتیب الآثار الواقعیة علی العمل الصادر من الغیر، والصحة عند العامل لا توجب ترتب الآثار عند الجاهل بالصحة لوضوح أنّ العلم بصحة العمل عند الفاعل لا یوجب ترتب الأثر عند غیره إلاّ إذا کان فی الواقع صحیحاً.

أقول: إذا عرفت أنّ مبنی أصالة الصحة هو بناء العقلاء وسیرتهم، یأتی البحث فی أنّ هذا البناء مطلقاً من أی منشأ کان، لابدّ أن یکون لواحدٍ من الأمرین.

أحدهما: أن یکون من جهة الغاء احتمال الخلاف، لأجل غلبة صدور الفعل الصحیح من الفاعل المختار المرید لایجاد فعلٍ یترتب علیه الأثر، فمثل هذا الفاعل عادةً لا یخل بشیء یراه معتبراً فی المأتی به عمداً لا یترکه إلاّ سهواً، فهما وان یُعقل صدورهما من الفاعل إلاّ أنه مخالف للأصل العقلائی، فایجاد الفعل فاسداً نادرٌ لا یعتنی به العقلاء، بل احتماله مغفول عنه لدی العقلاء کما لا یخفی.

ثانیهما: وأن یکون هذا الأصل نتیجة قیام المدنیّة عند البشر فی العصور السحیقة، فإنه بعد اجتماعهم حدثت أمور جدیدة لم تکن معهودة سابقاً فی حیاتهم الفردیة، من النکاح والبیع والشراء وسائر أنواع المعاملات وحصول الملکیة الفردیة والمشترکة والخلاف علیها وحصول الأموال فی الأیدی واستیلاء بعض

ص:48

علیها بحق وآخرین بباطل، فحصلت المنازعات مما استلزم أن یقوم من یحکم بینهم فی هذه الخلافات، وکانت العادة أن یصبح کبیر القوم هو الحاکم علی مقدرات الناس فیقوم الحاکم لأجل اداره مجتمعه بسنّ مجموعة قوانین ینظم بها ادارة شؤون قومه، ویسهّل علی الناس حیاتهم ومن هذه القوانین أصالة الصحة، والمراد منها الحکم بصحة الأعمال الصادرة من الناس إلاّ إذا قام الدلیل علی بطلانها، وهذا القانون وان کان مدوّناً وموضوعاً بدواً لکن نتیجة مرور القرون وعمل الناس بها فی حیاتهم الاجتماعیة والاقتصادیة أصبح هذا الأصل الموضوعی أصلاً ارتکازیاً عقلائیاً تقوم علیها سیرة الناس فی مجتمعاتهم، فهی وان لم تکن أصلاً سیرة ارتکازیة ولکنها أصبحت ارتکازیة بمرور الزمن وانقلبت وأصبحت کالطبیعة الثانیة لهم وانتقلت من الآباء والأجداد إلی الأبناء والأحفاد.

أقول: إذا عرفت ذلک قیل إنّه علی الوجه الأوّل یکون المحمول علیه فی أصالة الصحة هو اعتقاد العامل بخلافه فی الوجه الثانی حیث یکون بمعنی الصحة الواقعیة، بل لو أرید حمل وجه الأوّل علی الصحة الواقعیة لابدّ أن یُدّعی أمراً آخر معه وهو أنّه عند الشک فی اعتقاد العامل یجب حمل اعتقاده علی کونه موافقاً لاعتقاد الحامل، بدعوی أنّ الحامل لما رأی اعتقاد نفسه موافقاً للواقع، حمل رأی الفاعل علی الصحة، فتجری أصالة الصحة فی اعتقاده کما تجری فی عمله، فیحمل عمله علی الصحة الواقعیة باعتبارهما، فیکون حینئذٍ هنا فردان من أصالة الصحة جاریة فی أمثال ذلک، هذا.

ص:49

قد یقال: أنّ الانصاف عدم تمامیّة الوجه الأوّل لاثبات أساس أصالة الصحة ومنشأها، لأنّه أصلٌ مستقل برأسه فی قبال أصل عدم الخطاء والسهو، إذ ربما یکون هذا الأصل موجوداً من دون توجّه إلی احتمال الخطاء والسهو أو الترک العمدی، بل تکون نسبة أصالة الصحة مع تلک الاحتمالات هو نسبة الأعم المطلق، إذ ربما تکون أصالة الصحة جاریة من دون وجود تلک الاحتمالات بخصوصها وتکون مرکبة من المجموع لا من کلّ واحدٍ واحد.

وفیه: هذا مخدوش، لأن جریانه حینئذٍ لا یوجب إلاّ الحمل علی الصحة عند اعتقاد الفاعل لا الصحة الواقعیة، مع أنا نشاهد بأن العقلاء یرتبون آثار الصحة الواقعیّة علی أعمال بعضهم مع بعض سواءٌ فی العبادات والمعاملات، بل فی جمیع أفعالهم الاجتماعیة ومعاشراتهم فی کلّ یوم، فاحتمال کون أصالة الصحة مبنیة علی تلک الأصول مع ضمّ أصالة تطابق اعتقاد نفس الحامل مع اعتقاد العامل بحیث أنّه حینما کذلک، ممنوعٌ ویری عمل نفسه موافقاً للواقع، یکون عمل العامل أیضاً کذلک، ممنوعٌ ولا یقبله الذوق السلیم، حیث أنّ العقلاء لیس عندهم مثل هذا الارتکاز وهو أصالة التطابق بین الاعتقادین.

وبالجملة: ظهر من جمیع ذلک عدم تمامیة هذا الوجه لجعله أساساً لهذا الأصل کما ادّعی واحتمل.

وأیضاً: دعوی کون أساسه هو الوجه الثانی أیضاً مما لا تطمئن به النفس، لأنا نشاهد وجود هذا الأصل عند جمیع الأفراد حتی من کان یعیش منفرداً علی

ص:50

قمم الجبال أو المناطق البعیدة النائیة عن المجتمعات المتحضرة، من دون توجه إلی تلک القوانین المضبوطة المدوّنة.

مع أنّه لو کان الأساس ذلک لما أمکن العمل علی هذا الأصل فی حقّ مثل هذه الأشخاص، خصوصاً مع وجود الاختلاف بین الآراء والاعتقادات عندهم، بل الرسوم والعادات المتفاوتة یرشدنا إلی أنّ مثل هذا الاتفاق بین جمیع أفراد البشر وعند جمیع الطبقات وفی جمیع الأعصار والأمصار لا یمکن أن یکون ناشئاً من قانون وضعی، فالالتزام بهذا القول مشکلٌ جدّاً، فاثبات مبنی أصالة الصحة علی الأمر الثانی یکون فی غایة الاشکال.

أقول: والذی یختلج بالبال وهو العالم بحقیقة الحال، کون أساس هذا الأصل شیئاً أعلی وأجلّ مما ذکر، وهو کون الصحة والسلامة موضوعاً مطابقاً مع أصل الطبیعة والخلقة، إذ الأصل فی کلّ شیء بحسب العطاء الالهی الأصلی هو الصحة، لأنّ اللّه تبارک وتعالی یقول فی قرآنه الشریف: «رَبُّنَا الَّذِی أَعْطَی کُلَّ شَیْ ءٍ خَلْقَهُ ثُمَّ هَدَی»(1) ولذلک تری أنّ هناک مثلاً معروفاً ومتداولاً بین الناس هو أنّ الصدق یُسمع من الصبی بل الأمانة کذلک، وهذا لیس إلاّ لمطابقة ذلک لاُصول الخلقة والفطرة الالهیّة التی فطر اللّه الناس علیها، وأمّا الفساد والخلاف فهما یکونان خلاف ذلک الأصل فلا یحمل الفعل علیه إلاّ مع العلم والاطمینان علیه، فلأجل 0.

ص:51

ذلک ربما یکون هذا أساساً لحمل کلّ کلامٍ صادرٍ عن انسان مریدٍ عاقلٍ علی الصدق والحقیقة، ویجعله العرف اقراراً علی نفسه، ولا یقال ربما أراد غیر ظاهره، فهکذا یکون البناء فی أعمال الغیر وأفعاله حیث یُحملان علی الصحة الواقعیة، لأنه الذی یفید ترتب الأثر علیه، ولولاه لما بقی للمسلمین سوق بل للنّاس کما ذکرناه سابقاً، فأصالة الصحة له أساس قرآنی وعرفی وعقلائی وهو حجّة لکلّ أحدٍ وجماعة وفرقة من دون اختصاص ذلک بطائفةٍ دون طائفة، والصحّة تکون واقعیة لا عند الحامل ولا عند العامل إلاّ مع فرض أنه یری الصحة واقعیة، وإن کان ربما یُخطی فی نظره ورأیه، ولکنه مخالف لأکثر ما یصدر فیکون ذلک کالنادر والنادر کالمعدوم.

ص:52

أو الخطاء أو العمد الذی لم یترتب علیه الأثر، لکونه هزلاً أو غیر مریدٍ وأمثال ذلک، فکلّ ذلک مخالفٌ لأصل الطریقة الأوّلیة للانسان الکامل المرید ترتیب الآثار علی فعله، لولا غرض آخر الذی لابدّ من تحصیل الیقین بذلک حتی یُحمل علیه، ولأجل ذلک یؤخذ منه ویعاقب علیه وثیاب به، ویُحسّن أو یقبّح علیه علی حسب اختلاف الموارد، بل هذا هو القدر المتیقن من مجری هذا الأصل کما صرّح به غیر واحدٍ من الأصحاب.

أخری: هی هذه الصورة من جهة العلم بالصحة والفساد فی نظیرهما، وعدم الاختلاف فیهما، إلاّ أن الحامل جاهلٌ فی أن علمه بالصحة والفساد یتطابق مع علم الحامل بالصحّة والفساد، أی موانقاً له أو مخالفاً اجتهاداً أو تقلیداً أم لا؟

فاحتمال الخلاف هنا له منشأن:

أحدهما: هو احتمال الخلاف المذکور فی الصورة الأولی.

وثانیهما: احتمال کون الصحة عنده غیر ما هو الصحیح عند الحامل.

قیل: إنّ الأصل یجری فیها أیضاً، لقیام السیرة علی ترتیب الآثار علی الأعمال من دون فحضٍ وتتبّع عن أنّه هل موافق لرأیه أو مخالف، ولا یتوقفون فی اجراء الأصل فی مثل هذه الموارد.

ولیست الدعوی بذلک بعیدة إذا لم یکن فی الخارج من حیث المخالفة علی حدّ کبیر یوجب التوقف لمثل هذا الحمل، وإلاّ یشکل ادّعاء ذلک، ولکن حیث کان الأغلب هو الموافقة، فالظن یُلحق الشیء بالأعم الأغلب، فهذان الموردان یعدّان

ص:53

من موارد اجراء أصالة الصحة بلا اشکال فی الجملة.

وثالثة: ما لو علم الحامل بأنّ العامل عالم بالصحة والفساد، وعلم أیضاً بأنّ الصحّة عنده غیر الصحیح عند الحامل، مثل ما لو علم بأنّ العامل یری العقد الفارسی صحیحاً وهو لا یراه، فأوقع عقداً فی الخارج، فهل یحمل علی کونه عربیاً حتی یکون صحیحاً عند الحامل أیضاً، أم لا.

فقد اختلف فیه قول الأصحاب، إذ قد یدعی أنّه لا یحمل علی الصحة، لأن المعلوم من سیرة العقلاء هو حمل فعل الغیر علی الصحیح عند العامل، وأنه ممّن لا یخلّ بما یعتقد وجوبه وجوداً أو عدماً لا علی الصحیح عندنا.

ولکن یظهر من الشیخ قدس سره أنه إسناده إلی المشهور بالحمل علی الصحة فیما إذا علم أنّ العاقد یری الفارسی صحیحاً، فعند الشک فی اجرائه عربیّاً وعدمه یحمل علی الصحة بأنّه أوقعه عربیاً.

ویظهر خلافه من بعض المتأخرین، بل قال لا یبعد اسناد هذا القول إلی کلّ من استند فی هذا الأصل إلی ظاهر حال المسلم کالعلاّمة وجماعة ممّن تأخّر عنه، فإنه لا یشمل صورة اعتقاد الصحة، خصوصاً إذا کان قد امضاه الشارع لاجتهادٍ أو تقلیدٍ أو قیام بیّنةٍ أو غیر ذلک.

لکن توقف مثل الشیخ فی ذلک وقال: (والمسألة محلّ اشکال من اطلاق الأصحاب تأییداً للقول الأول، ومن عدم مساعدة أدلتهم من الاجماع الفتوائی، وقد عرفت أنّ وجوده مشکلٌ، والعلمی فی مورد العلم باعتقاد الفاعل الصحة

ص:54

مشکلٌ، والاختلال یندفع بالحمل علی الصحة فی غیر هذا المورد) انتهی کلامه.

وتبع الشیخ قدس سره المحقّق البروجردی الشیخ محمد تقی قدس سره فی «نهایة الأفکار» بعد قبوله اجراء أصالة الصحة إذا کان المخالفة فی اعتقادهما بصورة العموم المطلق، بل التباین أیضاً علی وجهٍ، وفی التباین بصورة العلم بالمخالفة، ثم قال أخیراً: (والمسألة محلّ اشکال) مثل کلام الشیخ.

أقول: لا بأس هنا بتوضیح الموردین من المخالفة حتّی یتضحّ المرام:

قلنا إنّ مخالفة اعتقاد الفاعل للحامل مع علمه بذلک:

تارة: یکون علی نحو أنّه یری الحامل وجود شیء مع شیء آخر بصورة التعیین، والفاعل بصورة التخییر، مثل أنّ الفاعل یری الجهر فی قراءة الجمعة جائزاً تخییراً مع الإخفات، والحامل یراه تعییناً، وهکذا فی التسبیحات الأربع یری هو التخییر بین الواحدة والثلاث، وهو التعیین فی الثلاث، ففی ذلک یقتدی بإمامٍ کان مختاره تخییریاً اجتهاداً أو تقلیداً، والحامل لا یعلم أنّه أتی بما هو یوافقه أم لا، فهل تجری أصالة الصحة ویحکم أنّه قد أتی بنحو الصحیح عند الحامل اجتهاداً أو تقلیداً أم لا؟

ففی هذه الحالة یظهر الاختلاف، فمثل الشیخ حیث نسب جریانه إلی المشهور ووافق المشهور تصریحاً المحقق البروجردی حیث یقول فی «نهایة الأفکار» (إن المدار فی الحمل علی الصحة علی مجرد احتمال مطابقة العمل الصادر من الغیر عبادةً أو معاملة الواقع منهما شک فی صحة العمل وفساده، تجری

ص:55

فیه أصالة الصحة، ویترتب علیه أثره، وهذا واضحٌ بعد ملاحظة اختلاف الفتاوی والابتلاء بأعمال عوام الناس من أهل الأسواق وأهل الصحاری والبراری من الرجال والنساء، مع عدم معرفتهم بالأحکام فی العبادات والمعاملات) انتهی کلامه(1).

ونحن نزید تأییداً لهذا الرأی: بأنّ الغرض من اجراء أصالة الصحة لیس إلاّ تسهیل عمل للعاملین وعدم توقفهم فی العبادات والمعاملات الصادرة من الغیر، وهذا الغرض حاصلٌ فی المقام إذا حمل عمل الصادر عنه علی الصحة عند الحامل حیث أنّه یفید الأثر لا صحته عند الفاعل، وقد صرّح سیّدنا الخوئی فی مصباحه بذلک بقوله: (إذ مفاد أصالة الصحة هو الحمل علی الصحة عند الحامل، لعدم ترتب الأثر علی الصحة عند العامل... إلی آخر کلامه)(2).

ولعلّ التزام المشهور بذلک کان لأجل هذا التوجیه، کما نری العمل خارجاً کذلک، حیث أن الفقهاء کثیراً یعتقدون صحة الصلاة بتسبیحة واحدة خلافاً للقول الآخر ومع ذلک یقتدون فی صلاتهم بمن عقیدته کفایة التسبیحة الواحدة ولا یفصحون عن أنّه هل سبّح ثلاثاً أم لا، ولیس ذلک إلاّ باعتبار البناء علی الصحة فی أعمالهم بما ینتج للحامل.

نعم، إن کانت المخالفة بصورة التباین، مثل أنه یری الجهر فی القراءة مبطلاً 9.

ص:56

للصلاة، وهو قائل بوجوب الجهر فی یوم الجمعة قطعاً، فمع العلم بالمخالفة لایمکن اجراء أصالة الصحة، لأن مقتضی ذلک حمل عمله علی اتیانه بما هو الفاسد عنده، فلا یتحقّق ذلک إلاّ بالصدقة أو لغرضٍ آخر عمداً، وکلاهما خلاف للأصل عند العقلاء. واثبات اجراء أصالة الصحة لمثل هذا حتی من المشهور لا یخلو عن خفاء، ولعلّ توقّف الشیخ قدس سره کان فی القسم الأول دون الثانی، وجه توقفه - مضافاً إلی ما أشار إلیه - هو عدم وجود دلیل دال علی حجیة أصالة الصحة إلاّ السیرة وقیامها غیر محرز فی الصورتین، خصوصاً فی الأولی بعد وضوح عدم وجودها فی الثانی.

وبالجملة: ظهر من جمیع ما ذکرنا أنّ اجراء أصالة الصحة فی صورة العلم بالمخالفة بین اعتقادی الحامل والفاعل هو التفصیل بین صورة التباین وصورة العموم والخصوص المطلق، فلا بأس بجریانها فی الثانی دون الأول.

هذا کله فی صورة علم الحامل بحال الفاعل من علمه بالصحة والفساد بصوره الثلاثة.

الصورة الثانیة: هو أن یعلم الحامل بأن الفاعل کان جاهلاً بالصحة والفساد موضوعاً أو حکماً، فیکون احتمال الصحة لمجرد احتمال المصادفة الاتفاقیة للواقع.

الظاهر عدم جریان أصالة الصحة فی هذا القسم، ولعلّ وجهه أنّ الدلیل علی حجیة أصالة الصحة لیس بعموم أو اطلاق لفظی حتی یؤخذ به فی الأفراد المشکوکة کسائر الموارد، بل الدلیل علی حجیّته لیس إلاّ سیرة العقلاء وبنائهم

ص:57

علی ترتیب الآثار علی أفعال الغیر، واثبات وجود السیرة والبناء لمثل المقام، أی فی عمل من کان عامله جاهلاً بالصحة والفساد - دونه خرط القتاد، لأنه دلیلٌ لبیّ، ولابد فیه من الاقتصار علی القدر المتیقن.

لا یقال: إنّ ظاهر حال المسلم یقتضی حمله علی الصحة، لأن الحمل علی الصحة کان من باب ظهور الحال لأنّه لا یقدم علی العمل الفاسد.

لأنا نقول: هذا صحیح فیما لو علم الصحة والفساد، وأمّا فیما کان جاهلاً بذلک - موضوعاً کان أو حکماً معذوراً أو غیر معذورٍ کما فی أطراف العلم الاجمالی - فلا ظهور لحاله حتی یؤخذ به، هذا أوّلاً.

وثانیاً: قد عرفت منا سابقاً بأنّ هذا الأصل لا یکون مختصاً بالمسلم حتّی یقال به، بل هو ظاهر حال مطلق الانسان المرید العاقل إذا أراد ترتیب الأثر علی عمله، فأنه یحاول قدر الامکان أن یأتی بصحیحه، وهو فرع علمه بصحته وفساده، فمع الجهل به لا یحکم ولا یترتب الصحة إلاّ بالصدفة والاتفاق.

هذا کلّه إن فرض الدلیل علی حجیّته هذا الأصل هو السیرة والبناء العقلائی.

وأمّا لو اعتبرنا الدلیل علی ذلک العقل من لزوم العُسر والحرج والاختلال فی النظام العام ونحوها، فمن الواضح عدم استلزامه لشیء من تلک الأمور لولم یحمل علی الصحة من تلک الأشخاص، لندرتهم بالنسبة إلی سائر الصور، إذ أکثر الناس فی أمورهم الدنیویة - بالمباشرة أو التسبیب - عالمین بصحة العمل وفساده، خصوصاً فی فرض مورد علم الحامل بجهل العامل بذلک، إذ هو یزید فی ندرة

ص:58

القضیة، إذ کثیراً ما لا یکون الحامل عالماً به کما لا یخفی.

الصورة الثالثة: وهی ما لو کان الحامل جاهلاً بحال العامل من جهة علمه بالصحة والفساد، کما هو الغالب فی المجتمع، فهل تجری فیه أصالة الصحة أم لا؟

والظاهر أنّه لا شبهة فی جریانها، لأن السیرة قائمة فی تلک الموارد علی الحمل علی الصحة، خصوصاً مع ملاحظة مخالطة بعض الناس مع بعضٍ فی البلدان الاسلامیة وغیرها، حیث لا معرفة بینهم من هذه الجهة نوعاً، ومع ذلک یحکمون بالصحة فی معاملاتهم ومعاشراتهم، ولا یتوقفون علی الفحص، ولا یتفحّصون عن ذلک، وکلّ ذلک لاجراء أصالة الصحة وکما لا یخفی.

وبالجملة: ثبت من جمیع ما ذکر فی جمیع الصور أنّ الأصل جارٍ فی جمیعها، إلاّ فی صورتین وهما:

1- صورة العلم بمخالفة رأی الفاعل مع رأی نفسه فی الصحة والفساد إذا کان التخالف بصورة التباین.

2- وصورة علم الحامل بجهل الفاعل بالصحة والفساد فی العمل کما أوضحناه، واللّه العالم.

ص:59

یثبت وجوده بواسطة هذا الأصل، بل لابدّ فیه من الرجوع إلی أصول اُخری شرعیة أو عقلائیة لاثبات وجوده أو عدمه.

کما أنّه لابدّ أن یکون احراز الوجود للعمل بعنوانه الذی تعلّق به الأمر، أو یترتب علیه الأثر، فإحراز صرف وجوده بغیر هذه الحثیثة لا یفید.

أقول: العمل الصادر عن الغیر یکون مختلفاً:

تارة: یکون من العناوین القصدیة، حیث لا یتحقق وجوده فی الخارج إلاّ بالقصد، فلولاه لا یکون احراز أصل الوجود مفیداً، لأن موضوع الأثر لا یکون إلاّ بالقصد، وهو مثل الوضوء والغُسل والصلاة والصوم فی العبادات، بل البیع والإجارة والهبة فی المعاملات، بل احراز أفرادها لا یکون إلاّ بالقصد مثل عنوان الظهریّة والعصریة وأمثال ذلک.

وأخری: ما لا یکون تحقّق العمل إلاّ بوجوده مثل الطهارة عن الخبث حیث یحصل بدخول المتنجّس فی الکُرّ ولولم یقصد التطهیر بذلک، حیث یطهر قهراً لولم یکن فیه شرطٌ آخر غیر التطهیر والدخول فی الکُرّ.

وعلیه، لابدّ من بیان المطلب تفصیلاً فی القسمین المذکورین حتّی یتضح المطلب لتمام خصوصیات المسألة.

الکلام فی الأوّل منهما: قیل إنّه لو رأی من شخصٍ عملاً ولکن لا یدری أنّه قصده بعنوانه أم لا، مثل ما لو رأی شخصاً یأتی بصورة عملٍ من وضوء أو صلاة، وشک فی أنّه هل أتی به قاصداً به تحقق العبادة أم لا، أی قصد به الوضوء أو قصد به

ص:60

الصلاة أو قصد بالصلاة المأتی بها ظهراً أو عصراً وأمثال ذلک فی سائر العناوین القصدیة أم لا؟ فإنّه فی هذه الصور لا یمکن التمسک بأصالة الصحة لاثبات کونه وضوءاً أو صلاة أو ظهراً أو بیعاً أو اجارة فی المعاملات، لأنّ الشک هنا لیس فی الصحة والفساد، بل هو شک فی أصل وجود موضوع الأثر؟

نعم، یصحّ اجراء هذا الأصل لو أحرزنا أصل وجوده بالعلم الوجدانی، أو بما یقوم مکانه من الأمارات المعتبرة، أو بالأصول العقلائیة، ثم بعد احراز وجود الموضوع بالوجدان أو بالتعبّد، لو کان الشک باقیاً فی صحته وفساده، فالأصل المزبور یحکم بصحته، هذا.

مضافاً إلی أنّ اجراء أصالة الصحة لا یثبت أمراً غیر مرتبط إلی نفسه، فإنّ الشک إذا تعلّق بعمل لا یدری أنه قد قصد به الظهر أو العصر، فلا وجه لاثباته بکونه ظهراً أو عصراً إلاّ أن یرجع الشک فیه إلی الشک فی صحته عمله وفساده. ولعل من موارد مثاله ما لو فرض أنّ شخصاً کان مشتغلاً بالصلاة فی الرکعة الرابعة بعد رکوعه، فشک الناظر فی صحة عمله وفساده من حیث أنّه لو کانت صلاته المغرب لزم بطلان صلاته لأجل زیادة رکعةٍ، وإن کانت صلاة عشاءً تکون صحیحة، ففی ذلک لا یبعد القول باجراء أصالة الصحة، والحکم أنّه صلاة عشاء، ویصحّ الاقتداء به، إن کان منشأ هذا الأصل فی هذه الموارد أصالة عدم الغفلة والخطأ، وهما أصلان عقلائیان یوجبان احراز ذلک الموضوع، أو أصالة عدم حدوث مانعٍ من الزیادة الرکنیّة فی صلاته، ولعلّ اعتماداً منهم إلی ذلک یوجب عدم توجّههم

ص:61

بأصالة الصحة بالحمل علی کونه عشاءً حیث أنّ هذا الأصل لا یقتضی إلاّ أصل صحة صلاته بما أنها عشاء، وأنّ الواقع حقیقةً فی الخارج هو صلاة العشاء.

ثم فرّعوا علی ذلک - أی علی لزوم احراز وجود الموضوع عنواناً فی الموضوعات التی تعدّ من العناوین القصدیة کالنیابة والوکالة والصلاة - أنّه لو استأجر الوصی أو الولیّ أحداً لاتیان الصلاة للمیّت، أو استأجر العاجز عن الحجّ شخصاً للنیابة عنه فی الحجّ، فأتی الأجیر بعملٍ لا یدری الوصی أنّه قصد به النیابة عن المیت أم لا، فحینئذٍ لا مجال لجریان أصالة الصحة والحکم بفراغ ذمة المیت، لأنّ النیابة من العناوین القصدیة، فلابدّ من احرازها عند جریان هذا الأصل.

نعم، لو أحرز أنه قصد النیابة، وشک فی صحة عمله من جهة احتمال اخلاله بالشروط أو بوجود المانع، فیجری فیه الأصل، ویحکم بأنّه صحیح.

أقول: قیل إنّه ذکر شیخنا الأنصاری فی ذلک تفصیلاً عجیباً، وهو أنّ للعمل الصادر عن النائب حیثیتان:

1- حیثیّة المباشرة وصدور الفعل منه: فله أحکام من حیث نفسه من وجوب الجهر والاخفات لو کان نائباً عن امرأة، وکذا بالنسبة إلی الستر حیث یجوز له الاکتفاء بستر العورتین، ولا یجوز له لبس الحریر مع کون المنوب عنه إمرأة، لأنّ هذه الأحکام مجعولة للمباشر للصلاة سواء کان لنفسه أو لغیره.

2- وحیثیة أخری للنیابة: من وجوب مراعاة القصر والاتمام، فإذا شک فی صحة عملٍ عن النائب مع عدم احراز قصد النیابة، فالرجوع إلی أصالة الصحة لا

ص:62

یفیده بالنسبة إلی الحکم بفراغ ذمة المیت، إذ مفادها صحة هذا العمل ولا یثبت بها قصد النیابة عن المیت.

نعم، یحکم باستحقاق النائب للأجرة بمقتضی أصالة الصحة، لأنّ مورد الاجارة هو العمل الصحیح، وأصل العمل محرزٌ بالوجدان، وصحته بأصالة الصحة.

أورد علی المحقق الخمینی: أنه کیف یمکن الحکم بأمرین متضادین، حیث لم نحرز النیابة ولم نتیقن بفراغ الذمة عن المیت، مما یعنی أنّه لم یأت بمورد الاجارة فلا یستحق الأجرة، وإن حُکم بأن العمل کان صحیحاً واستحقّ الأجرة بأصالة الصحة، یلزم من ذلک الحکم بحصول فراغ ذمة المیّت وهما لا یجتمعان، بل الحکم بهما یعدّ من قبیل الجمع بین المتنافیین.

لکن یمکن أن یدافع عن الشیخ قدس سره : بأنّ ذلک لا یصیر محذوراً لوجود أمثاله فی الفقه، کما تری فی الحکم فی تحصیل الطهارة بماء مشکوک الطهارة والنجاسة أنّ الحدث باقٍ، ولکن البدن غیر متنجّس، مع أنّ التضاد بین لوازم الحکمین مشهور حیث أن مقتضی بقاء الحدث عدم طهارة الماء وبقاء البدن نجساً، ومقتضی طهارة البدن طهارة الماء، وارتفاع الحدث، فکیف یجتمعان، فلیس الجواب إلاّ أنّه کما أنّ مثبتات الأصول لا تکون حجة ولا یترتب الأثر علیها، فهکذا یکون الجواب بذلک هنا، مع أنّ الجمع بین المتنافیین لا محذور فیه فی التعبدیات، لاستحالته فی الأمور المتأصّلة دون الاعتباریات.

وأورد علیه المحقّق الخوئی: (بأنّ التفکیک بین استحقاق الأجرة وفراغ ذمة

ص:63

المیت غریبٌ، لأنّ مورد الاجارة لیس هو الاتیان بالعمل الصحیح مطلقاً، بل الاتیان به نیابةً عن المیت، ولا یثبت بأصالة الصحة قصد النیابة باعتراف منه، فلا یستحق الأجرة) انتهی کلامه(1).

والتحقیق: الانصاف أن یقال:

إنّ الشک إن کان فی أصل قصد النیابة وعدمه، کان هذا مثل الشک فی شیء أنّه قد أتی به أم لا، فلا وجه لاجراء أصالة الصحة فیه، لأن الشک یکون فی أصل وجود العمل النیابی لا فی صحته.

وأمّا لو کان أصل جعل نفسه بمنزلة المنوب عنه ثابتاً ومسلّماً بالاستیجار أو التبرع، ولکن شک فی أنّه هل قصد النیابة عنه حین العمل بصورة النیابة حتی یکون عملاً صحیحاً أم لم یقصد ذلک لیکون باطلاً، فلا یبعد القول بجریان أصالة الصحة هنا، لأنّه لیس شکاً فی أصل وجوده، بل فی الحقیقة یرجع الشک إلی صحته، لعلّ مراد الأعلام من عدم الجریان هو الأوّل دون الثانی فلیتأمّل.

وعلی ما قررنا فلا یبعد کون وجه استحقاق الأجرة هو اتیانه بعملٍ صحیح بمقتضی جریان اصالة الصحة، کما لا یبعد دعوی حصول فراغ ذمة المیّت، لعدم الدلیل علی لزوم أزید من ذلک فی افراغ ذمته، لأن الشک فیه کان بما أنّه فعل للغیر مشکوکٌ صحته وفساده، والأصل جارٍ فیه بهذا الاعتبار، لأنّ أثر هذا الأصل یظهر 3.

ص:64

فی حق الولی والوصیّ فی لزوم تجدید الاستیجار وعدمه.

هذا ویجب أن نفرّق بین هذا العمل للغیر وبین صلاة المیت، لأنّ الخطاب المتوجه إلی الصلاة عن المیت کما یشمل الولی کذلک یشمل الخطاب نفس المصلی علی نحو الواجب الکفائی، فالأصل فی حقّه جارٍ لأجل کونه عملاً لنفس المصلّی لا عملاً للغیر، بخلاف ما نحن فیه حیث لا خطاب للغیر إلاّ بواسطة الجعل والاجارة، فعند الشک فی أصله لا یمکن اجرائه فیه، وأمّا مع العلم بأصل جعله ثم الشک فی صحته، فالأصل فیه جارٍ کما عرفت.

وبالجملة: بناء علی ما ذکرنا لا نحتاج فی الحکم بالخروج عن حکم الوکالة والولایة إلی إخبار النائب بقصده للنیابة حتّی نبحث عن أنه هل یعتبر فیه العدالة أو یکفی الوثوق ولولم یکن عادلاً، أو یکفی إخباره مطلقاً ولولم یکن موثوقاً به، لانحصار الطریق إلیه، لأنّ تمام هذه المحتملات کان لأجل عدم طریقٍ لاحراز حاله، فإذا قلنا بصحة جریان أصالة الصحة فی حقّه کان ذلک کافیاً فی الاعتماد علیه لرفع التکلیف، والخروج عن العهدة، کما لا یخفی.

هذا کله الکلام فی القسم الأوّل، أی إذا کان العمل من العناوین القصدیة.

ص:65

العناوین القصدیة کالتطهیر عن الخبث، حیث إنّه لیس متقوماً بالقصد، فحمله علی الصحة عند الشک فی اتیان بعض شرائطه یمکن، ولو مع عدم احراز أنه قصد بهذا العمل تطهیر ثوبه مثلاً أم لا، فلو رأی انساناً یغسل ثوبه ولکن لم یحرز أنّه بصدد تطهیر ذلک الثوب، ویحتمل أن یکون غسله بقصد ازالة الوسخ لا بقصد التطهیر، فلو شک فی أنّه هل عَصَر ذلک الثوب الذی غسله بالماء - بناءً علی اشتراط التطهیر بالعصر فیما یقبل العصر - فیمکن اجراء أصالة الصحة والحکم بطهارة ذلک الثوب) انتهی کلامه(1).

بل ومثله قال المحقق البروجردی فی «نهایة الأفکار» ما لفظه:

(نعم، فی العناوین غیر القصدیة کغسل الید والثوب یکفی فی الحمل علی الصحة مجرد إحراز ذات العمل، فإذا شوهد من یجری الماء علی یده أو ثوبه بحیث تحقّق عنوان الغسل العرفی، وشک فی صحته وفساده من جهة الشک فی بعض ما اعتبر الشارع فیه فی حصول الطهارة، تجری فیه أصالة الصحة، ویترتب علیه آثار الطهارة الواقعیة، وإن لم یحرز کون الفاعل باجراء الماء علی المحلّ فی مقام التطهیر الشرعی وازالة الدنس.

نعم، لو کان مدرک القاعدة ظهور حال المسلم فی عدم اقدامه علی الفاسد، لکان للاشکال فی جریان أصالة الصحة عند عدم احراز کون الفاعل بصدد التطهیر 2.

ص:66

وازالة الدنس مجالٌ. ولکن لیس الأمر کذلک بل المدرک لها إنّما هو الاجماع والسیرة، وبرهان الاختلال الذی علّل به فی بعض أخبار الید، ولا ریب فی أن مقتضاها التعمیم، فتأمّل) انتهی(1).

أقول: هذا، ولکن الذی یظهر من الشیخ قدس سره فی التنبیه الرابع من تنبیهات أصالة الصحة ووافقه علی ذلک المحقّق الفیروزآبادی والخوئی تبعاً للنائینی حیث قال: (لو غسل ثوباً بعنوان التطهیر حُکم بطهارته، وإن شک فی شروط الغسل من اطلاق الماء ووروده علی النجاسة، لا إن علم بمجرد غسله فإن الغسل من حیث هو لیس فیه صحیحٌ وفاسدٌ ولذا لو شوهد من یأتی بصورة عملٍ من صلاةٍ أو طهارةٍ أو نُسُک حجٍّ ولم یعلم قصده تحقّق هذه العبادات، لم یحمل علی ذلک) انتهی کلامه.

کما صرّح بذلک ممّن نقلنا أسمائهم.

والحق أن یقال: إنّ فی اجراء أصالة الصحة لابدّ من احراز قصد الوجه والعنوان الذی صار العمل بواسطته مورداً للأمر والأثر، ولولم یکن من العناوین القصدیة، أی لم یکن تحققه موقوفاً علی القصد، وقد أخطأ البروجردی والبجنوردی فی قولهم بأنّ احراز قصد الوجه والعنوان شرطان فی صحة جریان هذا الأصل فیما یعتبر کونه من العناوین القصدیة، مع أنّه فرق بیّن کونه من .

ص:67

العناوین القصدیة أو کونه لابدّ من احراز ما هو متعلق الأمر وترتب الأثر من العنوان، فحینئذٍ وان لم یکن تطهیر الخبث من العناوین القصدیة، إلاّ أن اجراء أصالة الصحة لابدّ أن یکون بعد احراز کونه فی صدد التطهیر، وشک فی صحّته وفساده، فلولم یُحرز ذلک لما أمکن احراز طهارته بأصالة الصحة، لأنه لم یقصد العنوان الذی یترتب علیه الأثر، ولذلک تری أنّ هذا الأصل لا یجری فی حقّ من یعلم أنه لم یکن متوجهاً فی غسل یده وثوبه التطهیر لکونه نائماً أو غافلاً قطعاً، فلیس عدم اجرائه هنا إلاّ لأجل العلم بعدم قصده للعنوان الذی قد یتعلّق به الأمر أو یترتب علیه الأثر، وما ذکرنا من لزوم احراز قصد العنوان والوجه فی صحة اجرائه لا یکون بلحاظ حال المسلم فقط، بل هذا الحکم ثابت حتی ولو کان کافراً، والتزمنا بطهارة أهل الکتاب، فحینئذٍ لو شک فی أنّه هل طهّر یده وثوبه لأجل الشک فی صحة بواسطة اعتبار التعدد والعصر مثلاً، فیجری فی حقّه أصالة الصحة إن أحرزنا کونه فی صدد التطهیر، لا ما کان مشکوکاً، لاحتمال کونه فی صدد ازالة الوسخ والدنس.

وبعبارة أخری: الصحة والفساد عنوانان عارضان علی الشیء بعد احراز وجوده، وهما اعتباریان یعتبر فی تحقّقهما لحاظ الحال، فحینئذٍ یطلق علیه أنّه تطهیر صحیح أو فاسدٌ باعتبار وجود ما یعتبر وجوده وزوال ما یعتبر عدمه، فأصل الغسل أمره دائر بین الوجود والعدم، فلا معنی للشک فی صحته وفساده، بخلاف التطهیر عن الخبث حیث إنّ له فردان: تطهیرٌ صحیح وذلک فیما لو کان مع

ص:68

التعدد فی البول أو العصر فی الثوب، وتطهیر فاسد هو مع عدم التعدد والعصر فیهما.

وبالجملة: ظهر مما ذکرنا الفرق بین کون الشیء من العناوین القصدیة، وبین أنّه یعتبر فی أصل الصحة والفساد احراز قصد العنوان والوجه فی ذلک الشیء، وثبت أنّ الحقّ مع الشیخ ومن تبعه، وهذه الدعوی غیر مرتبطة بدعوی لزوم ملاحظة حال المسلم بأنّه لا یُقدم علی الفساد کما أشار إلیه المحقق البروجردی قدس سره ، لما قد عرفت اجرائه فی حقّ الکافر وغیره.

نعم، لو قلنا بنجاسته، فلا یمکن اجرائه فی حقّه لأجل القطع بتنجیسه بواسطة نجاسة یده، کما لا یخفی.

ص:69

نعم، یمکن أن یکون مراده قیام الاجماع بالخصوص فی المعاملات، ولولم نقل بقیامه فی مطلق الأعمال والعبادات فله وجه.

وکیف کان، إذا فرض اجراء الأصل فی باب العقود والمعاملات وتقدّمها علی أصالة الفساد الذی هو جارٍ فی خصوص باب المعاملات والایقاعات عند الشک، فإنّه لولم یقم دلیلٌ وحجّة علی خلافه - من أصالة الصحة أو الید أو سائر الأصول والقواعد - کانت أصالة الصحة مقدمة علی أصل الفساد.

أقول: أمّا الشک الجاری فی المعاملات:

تارة: یکون منشأه الشک فی السبب وهو مثل العقد.

واُخری: فی المسبّب مثل النقل والانتقال والملکیة والزوجیة.

وثالثة: فی کلیهما.

ثم الشک:

1- قد یکون فی السبب من جهة الشک بعدم وجود شرطٍ من الشرائط أو تحقّق مانعٍ من الموانع کالموالات والعربیّة والماضویّة والتنجیز المعتبر فی القصد، أو لأجل وجود مانعٍ عن تأثیر العقد مثل الکراهة أو وقوع المشیّة والتعلیق فیه.

2- وقد یکون الشک لأجل قابلیة الفاعل مثل الشک فی أن العاقد والبایع مالک أم لا، کان عاقلاً وبالغاً أم لا، حیث یکون الشک فی السبب لا لأجل ما یعتبر فی نفس العقد، بل لأجل قابلیة الفاعل.

3- وقد یکون الشک لأجل قابلیة المورد، أی لا یدری بأنّ متعلق العقد من

ص:70

العوضین کان مالاً أم لا، حیث یعتبر فی العقد تعلقه بالمال، لأنّه عبارة عن مبادلة مالٍ بمال) کما عن «المصباح» فی تعریف البیع، أو الشک فی أن المبیع هل هو غصبی أم لا؟ حیث لا یصحّ البیع إلاّ فی الملک، أو المبیع یکون ممّا یجوز تملّکه أم لا کالخمر والخنزیر.

وبعبارة أخری: قد یرجع الشک فی الحقیقة إلی المتعاقدین، وقد یرجع إلی العوضین.

ثم علی کلا التقدیرین: قد یکون الشک فی الشرط الذی کان شرطاً عرفاً، أو کان شرطاً شرعاً.

هذا کله الشک بلحاظ السبب.

4- وقد یکون الشک فی المسبّب: أی الشک فی کون البیع غرریاً أو ربویاً أم لا.

5- وقد یکون الشک فی کلیهما.

هذه هی الوجوه المتصورة فی الشک فی الصحة والفساد فی العقود.

وحیث أنّ بحث أصالة الصحة فی العقود من المسائل التی تعم بها البلوی، خصوصاً فی باب الترافع والتخاصم فی تشخیص المُدّعی والمنکر، کان حریّاً وجدیراً لبسط المقال فیها لمعرفة ما هو الموصوف بالصحّة والفساد، فنقول مستعیناً باللّه تبارک وتعالی وهو خیر معین:

الشرائط المعتبرة فی صحة العقد وتمامیته من جهة المؤثریة الفعلیة لترتّب الأثر علی قسمین:

ص:71

قسمٌ یرجع اعتباره إلی دخله فی نفس السبب من حیثیة تمامیته فی السببیّة والمؤثریة کالموالات بین الایجاب والقبول، والترتیب اللازم بینهما، والعربیة والماضویة والتنجیز.

وقسم آخر یرجع إلی دخله فی قابلیة المسبب للتحقّق مع فرض تحقق سببه بأجزائه وشرائطه، وهذا القسم قد یکون محلّه المتعاقدان کالبلوغ والرشد والعقل ونحوها، أو محلّه العوضین کالمعلومیّة والمالیة، وما یکون محلّه نفس المسبّب کعدم الرؤیة والضرریّة فی البیع، إذ شرطیة هذه الأمور ودخالتها فی التأثیر ممّا لا شبهة فیه ولا کلام، إلاّ أنها أجنبیة عن مقام الدخل فی السبب وهو العقد، إذ هو تامٌ من حیث الأجزاء والشرائط فالنقص فی ذلک لیس من ناحیة الاقتضاء فی العقد، بل لأجل وجود المانع فی التأثیر لفقد شرطٍ من شرائط المسبّب، إذ لیست الأسباب والعلل الشرعیة أقوی من الأسباب والعلل التکوینیة، إذ قد یتّفق ذلک فی التکوینیات حیث أنّ النار تام فی علّیتها للاطلاق والتأثیر، إلاّ أنه ربما تکون الرطوبة، أو عدم المحاذاة المعتبرة مانعتان عن التأثیر فأوجبتا ذلک، فلیس هذا قصوراً فی سببیّة السبب بل هو لأجل وجود المانع أو لانتفاء ما هو شرط للتأثیر.

ثم إنّ الصحة علی قسمین:

تارة: الصحة الفعلیة أی ما کانت مؤثرة بالفعل فی تحقّق النقل والانتقال.

وأخری: الصحة التأهلیّة أی یصحّ علی فرض انضمام أجزاء اُخر أو شرائط اُخر مثل الصحة اللازمة وجودها فی الایجاب فهی لیست بصحة فعلیة بل تأهلیّة،

ص:72

أی لو انضمّ إلیه القبول کان قابلاً للتأثیر، فهذه الصحة معتبرة فیه لا الصحة الفعلیة، هذا بخلاف الصحة المتعلقة بالعقد حیث تکون صحته عبارة عن تأثیره فی النقل فی الانتقال ان کان العقد تام السبب والشرائط لحصول ذلک، وإلاّ یکون من قبیل الایجاب الحامل للصحة التأهلیة کعقد الصرف المتوقف تأثیره علی القبض فی المجلس، أو عقد الفضولی المتوقف صحته علی اجازة صاحب المال.

ثم المراد من الصحة المستقبلة فی باب العقود هی التمامیّة المترقبة منها، وهو لیس إلاّ ترتّب الأثر علیه فی قبال فاسده الذی یعنی عدم تمامیته فی الوفاء بما هو الأثر المترقّب منه، وعلیه فاطلاق صحة العقد عبارة عن تمامیته من جمیع الجهات لیترتب علیه النقل والانتقال، وهو المسمّی بالصحة الفعلیة التامة.

أقول: إذا عرفت هذه المقدمة بطولها حینئذٍ إلی أصل البحث ونقول:

ولابدّ فی جریان أصالة الصحة والفساد فی العقود والایقاعات من معرفة ما یکون معروضاً للشک فی الصحة والفساد من السبب والمسبب، وذلک لا یمکن أن یحصل إلاّ بمعرفة منشأ الشک فی الصحة، وأن الشک لأجل فقد الشرائط الراجعة إلی السبب أو إلی المسبب، مع ملاحظة أن الشرط المشکوک فیه هل یعدّ من الشرائط العرفیة للسبب أو المسبّب، أو من الشرائط الشرعیة لهما أو لأحدهما؟

1- فإن کان الشک فی الشرائط العرفیة لهما أو لأحدهما کالشک فی التوالی المعتبر عرفاً فی صحة العقد بین الایجاب والقبول، أو الشک فی وقوع العقد بلا ثمنٍ، أو الشک فی مالیة العوضین، أو فی تمیّز المتعاملین حیث أن الاخلال بأحد

ص:73

هذه الاُمور موجبٌ للاخلال بتحقق العقد عرفاً، ولو علی القول بالأعم من الصحیح.

وإن شئت قلت: إنّ أصالة الصحة لا تجری عند العقلاء إلاّ بعد احراز عنوان العمل عندهم، ومع الشک فیه لا مجری لها، لأن مرجع الشک فیه هو الشک فی مجری أصالة الصحة سواء کان متعلقه السبب أو المسبّب.

2- وأمّا إذا کان الشک فی فقد الشرائط المعتبرة شرعاً، الموجب للشک فی صحة العقد وفساده، فالشک فی وجود الشرائط المربوطة للعقد مثل التنجیز والعربیّة والماضویة - بناء علی اعتبارهما شرعاً - والترتیب بین الایجاب والقبول، فإنّه فی هذه الحالة تجری أصالة الصحة فی هکذا عقد لأنه عقدٌ عرفی قد شک فی صحّته وفساده شرعاً، لاستقرار سیرة العقلاء وبناءهم علی ذلک، بل لا معنی لاستقرار طریقة العقلاء بما أنهم عقلاء علی موضوعٍ مع ملاحظة وجود القیود الشرعیة، لوضوح أن أصالة الصحة تعدّ من الأصول العقلائیة السابقة علی شریعة الاسلام، فجریانها فیها مما لا اشکال فیه.

3- وأمّا إذا کان الشک فی فقد الشرائط المعتبرة شرعاً فی المسبّب وهو البیع، أی النقل والانتقال، کالشک فی کون المبیع أو الثمن خمراً أو خنزیراً، أو الشک فی بلوغ البائع أو المشتری، أو الشک فی کون المعاملة ربویة أو غرریة ونحوها، فلا اشکال عندنا من عدم جریان أصالة الصحة فی العقد بما هو عقد وبما هو سببٌ، لما عرفت من أن الصحة فی العقد عبارة عن تمامیة العقد فی نفسه من جهة السببیة والمؤثریة، وهذا مما یقطع به حتی مع القطع بعدم ترتب المسبب علیه،

ص:74

فضلاً عن الشک فیه، فعلی فرض جریان أصالة الصحة فیه لا یُجدی ولا ینفع فی اثبات صحة المعاملة ولا اثبات قابلیة المسبب للتحقق ورفع الشک من جهةٍ، حتی ولو قلنا بأن أصالة الصحة تعدّ من الأصول المحرزة، لأن غایة اقتضائها اثبات تمامیة العقد فی نفسه فی السببیة للنقل والانتقال، لکنه لا یثبت قابلیة المحل للتحقّق کما لا یخفی.

نعم، یصحّ جریان أصالة الصحة فی نفس المسبّب وهو البیع، وترتیب آثار الصحة علیه بعد الفراغ عن کونه من جهة العرف محرزاً فی عنوانه، لأنه بیع عرفی قد شک فیه لأجل الشک فی أحد تلک الأمور من البلوغ أو الرشد أو العقل شرعاً أو المالیة الشرعیة وأمثال ذلک.

کما انه لا یفید فی اثبات صحة تلک الأمور من المسبّبات التمسک بالاطلاقات المتکفلة للأسباب لا المسببات من دلیل: «أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ» بل لابدّ من التمسک بالأدلة المتکفّلة للمسبّبات، مثل: «وَأَحَلَّ اللّه ُ الْبَیْعَ» و «تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ» وأمثال ذلک.

وبالجملة: من ذلک یظهر أنه لو کان الشک فی الصحة والفساد راجعاً إلی الشک فی فقد الشرط المعتبر فی السبب، وفقد الشرط المعتبر فی المسبب، فإنّه لابد لاثبات صحة المعاملة من اجراء أصالة الصحة تارةً فی السبب، واُخری فی المسبب، ولا یغنی جریانها فی أحدهما عن جریانها فی الآخر، هذا.

4- ولکن عمدة البحث فی الشک فی قابلیة الفاعل أو المورد بعد الفراغ عن

ص:75

احراز عنوانها عرفاً مثل البلوغ فی العاقد البایع، حیث إنّه معتبرٌ فی صحة العقد شرعاً لا عرفاً، لأن العرف یحکم بصحة معاملات الصبی المراهق الممیّز بخلاف غیر الممیّز، أو مثل المالیة الشرعیة فی المبیع والثمن شرعاً فی مثل الخمر والخنزیر، حیث أن العرف یری المالیّة فیهما دون الشرع، فهل یجری فیها أصالة الصحة أم لا؟ فیه خلاف بین الاعلام:

ذهب المحقّق والعلاّمة إلی عدم جریانها فیهما، بدعوی أنّ الحمل علی الصحة إنّما هو فیما إذا کان الشک فی الصحة الفعلیة بعد احراز الصحة التأهلیّة، لا فیما إذا کان الشک فی الصحة التأهلیّة، وتبعهما فی ذلک جماعة کالمحقّق النائینی والمحقّق الخوئی، خلافاً لشیخنا الأنصاری قدس سره وتبعه جماعة مثل المحقّق الخمینی والبجنوردی والفیروزآبادی والبروجردی من دعوی جریان السیرة وبناء العقلاء علی ترتیب الآثار علی المعاملات الصادرة من الناس مع الشک فی کون البائع مالکاً أو غاصباً مثلاً، أو کون المال خمراً أو خلاًّ وأمثال ذلک، وعلیه فلا بأس أوّلاً بذکر أدلّة من ذهب إلی عدم الجریان:

ص:76

المعاملة(1)، وقابلیة المعقود علیه للنقل والانتقال إنّما یکون مأخوذاً فی عقد وضع أصالة الصحة، فلا تجری إلاّ بعد احرازهما) انتهی کلامه.

وفیه: قد عرفت أوّلاً منه قیام اجماعٍ غیر ما هو الموجود فی مطلق العمل الصادر، إذ لیس لنا اجماعان بل اجماع واحد فی جمیع الموارد.

وثانیاً: لو سلّمنا ذلک، فقد عرفت أیضاً بأنّه لیس الدلیل علی حجیة أصالة الصحة منحصرٌ بالاجماع حتّی یقال إنّه لا یعمّ جمیع الصور، بل الدلیل هو السیرة وبناء العقلاء والعُسر والحرج، والاختلال اللازم من ترک هذا الأصل، ولا اشکال فی وجود هذه الاُمور فی الشکوک المربوطة بقابلیة الفاعل والموارد، کالشک فی کون البائع مالکاً أم لا، أو المال مالاً شرعاً أم مما لا یُملک شرعاً أم لا ونظائر ذلک.

2- ما ذکره المحقق الخوئی قدس سره : حیث إنّه بعد توضیح کون القابلیة فی الفاعل أو المورد تارةً عرفیة واُخری شرعیة، وذکر لکلّ واحدٍ منهما مثالاً قال:

(ولا یصحّ حمل کلام العلاّمة والمحقّق الثانی علی اعتبار احراز القابلیة العرفیة فقط فی الفاعل والمورد فی جریان أصالة الصحة، وذلک لأنهما مثّلاً للشک فی قابلیة الفاعل بالشک فی البلوغ، والتزما بعدم جریان أصالة الصحة فیما إذا شک فی صحة عملٍ من جهة الشک فی بلوغ العامل، ومن المعلوم أن اعتبار البلوغة.

ص:77

شرعی علی ما ذکرناه، فلابدّ فی جریان أصالة عدمهما من احراز القابلیة العرفیة الشرعیة فی الفاعل والمورد.

ثم أضاف: والصحیح ما ذهبا إلیه لما ذکرناه سابقاً من أنه لیس لأصالة الصحة دلیل لفظی یتمسک بعمومه واطلاقه، ولم یُحرز قیام السیرة علی ترتیب الآثار مع الشک فی القابلیة، بل المحرز قیام السیرة علی عدم ترتیب الآثار معه، فإذا باع زید دار عمرو مع الاعتراف بکونها دار عمرو، وشک فی أنه وکیلٌ عن عمرو أم لا، فهل یقدم العقلاء علی الشراء واعطاء الثمن له والتصرف فی الدار، کلاّ؟!

وکذا إذا طلّق زیدٌ زوجة عمروٍ مثلاً، فالسیرة جاریة فی أمثال هذه الموارد - لما شک فیه فی القابلیة - علی عدم ترتیب الآثار، ولا أقلّ من الشک، وهو کان فی الحکم بعدم جریان أصالة الصحة لعدم الدلیل علیها.

وأمّا ما ذکره الشیخ قدس سره من قیام السیرة علی ترتیب الآثار علی المعاملات الصادرة من الناس فی الأسواق، مع عدم احراز قابلیة الفاعل، فهو وإن کان مسلّماً، إلاّ أنه من جهة قاعدة الید، فإنه لولاها لما استقام للمسلمین سوق، فلا ربط بأصالة الصحة.

وإن شئت قلت: قابلیة الفاعل فی الموارد المذکورة محرزة بقاعدة الید، لا أنّ أصالة الصحة جاریة مع عدم احراز القابلیة، فالأمثلة المذکورة خارجة عن محلّ الکلام، والمثال المطابق لمحلّ الکلام هو الذی ذکرناه ممّا لیس مورداً لقاعدة الید، وقد ذکرنا أن السیرة قائمة فی مثله علی عدم ترتیب الآثار، ولا أقلّ

ص:78

من الشک، وهو کافٍ فی المدعی، ولذا لو أنکر عمروٍ توکیل زید فی الطلاق فی المثال الذی ذکرناه فانجرّ الأمر إلی الترافع، یُحکم بفساد الطلاق، إلاّ أن تثبت الوکالة، ولو کانت أصالة الصحة جاریة فی أمثال المقام لکان اثبات الفساد علی عهدة الزوج، فیحکم بصحة الطلاق إلاّ أن یثبت الزوج عدم التوکیل، وهو کما تری) انتهی کلامه(1).

أقول: ولا یخفی ما فی کلامه من الاشکال:

أولاً: لوضوح أن اجراء أصالة الصحة فی أسواق المسلمین فی الشکوک المتعلقة بالبلوغ أو الرشد أو المالیّة الشرعیة مثل کونه خمراً أم لا حُرّاً أم لا. ممّا لا اشکال فیه، ولا ریب یعتبریه. وأمّا دعوی کون ذلک لقاعدة الید لا لأصالة الصحة أمرٌ عیجب، لوضوح أن وجود قاعدة الید فی بعض الموارد فی جنب أصالة الصحة لا یوجب کون السیرة والبناء علی العمل مستنداً بخصوص قاعدة الید، إذ ربما یکون منشأ السیرة والبناء وجود أصول متعدده عقلائیة، هذا أوّلاً.

وثانیاً: إنّ وجود السیرة والبناء قد یکون فیما لا یکون فیه قاعدة الید، مثل مورد الشک فی الخمریة أو الحریّة وأمثال ذلک، حیث یعملون بأصالة الصحة ولا یعتنون باحتمال تلک الأمور، مع أنّ قاعدة الید غیر مفیدة فی هذه.

وثالثاً: نجیب عن الأمثلة التی ذکرها، فنقول إنّ الوکالة عن الغیر لیس من7.

ص:79

القیود الشرعیة فقط فی جواز بیع مال الغیر، بل یحتمل قویاً أن یکون مما هو دخیل فیه عرفاً، لوضوح أنه لولا الوکالة لما تصرف أحدٌ فی مال أحد، وهذه ثابتة عند المسلم وغیره ممّن لم یکن متدیناً بسائر الأدیان الالهیة، فعلیه یحتمل أن یکون الوجه فی عدم جریان أصالة الصحة فی الشک فی وکالة شخص من شخص فی بیع ماله أو طلاق زوجته لأجل کون الشک من قبیل الشک فی بیعٍ بلا ثمن، وبیع ما لا مالیّة له عرفاً کحبّةٍ من الحنطة، حیث لا تجری فیها أصالة الصحة لکونها شکاً فی الموضوع لا فی الشیء بعد احراز وجوده.

وأمّا تأیید کلامه بتقدیم الحکم بفساد الطلاق فی الترافع حتی تثبت الوکالة.

ففیه: أنه لا یکون مؤیّداً، لأنّ اجراء أصالة الصحة یمکن أن یکون فیما إذا لم یقع مورد انکار صاحب المال، وأمّا مع الانکار منه، فبما أن انکاره مطابق لأصالة عدم الوکالة ومتفقٌ مع الأصل، یقدّم علی قول مدّعی الوکالة الموافق قوله لأصالة الصحة لولا انکار صاحب المال، ولأجل ذلک لم یقل أحد بکون الوکیل هو المنکر لأنّ قوله موافق للأصل وهو أصالة الصحة، بل یقال إنّه مدّعٍ لابد له من البیّنة، ولیس هذا إلاّ لأجل أن هذا الأصل یکون هو الحاکم ما لم یدّع صاحبه خلافه.

لا یقال: فلم لا یکون ذلک فی قاعدة الید فیما إذا کان المال فی ید شخصٍ فادّعی آخر أنه له، فإنّه یقال له علیک بالبیّنة، ویکون ذو الید محکوماً بالصحة لأجل قاعدة الید.

قلنا: لأنّ الأصل - وهو عدم کون المال للآخر - موافق لذی الید مع قطع

ص:80

النظر عن قاعدة الید، فهو منکرٌ ولابدّ للآخر المدّعی من اقامة البینة دون ذی الید، وإلاّ لولا ذلک لما یلاحظ منکریته مع أصالة الید حتی ینقض بهذا النقض.

وبالجملة: دعوی صحة جریان أصالة الصحة فی الشک فی قابلیة الفاعل أو المورد - کما علیه الشیخ والمحقّق الخمینی والبجنوردی والفیروزآبادی والبروجردی - قویّة جداً.

والعجب منه أنّه بعد الفراغ عمّا ذکرناه، ذیّل رحمه الله کلامه بتنبیه قاصداً به بیان (أنّ المراد من الفاعل الذی اعتبرنا قابلیته لیس هو العاقد الذی یصدر منه انشاء العقد، بل المراد منه فی البیع مثلاً هو مالک المبیع، فإنه هو الذی ینتقل منه المبیع وینتقل إلیه الثمن، فلا مانع من جریان أصالة الصحة فیما إذا شک فی صحة البیع من جهة الشک فی قابلیة العاقد، لاحتمال کونه غیر بالغٍ مثلاً مع احراز قابلیة المالک، ولا تجری أصالة الصحة فی عکس هذه الصورة وهو ما إذا شک فی کون المالک قابلاً مع احراز قابلیة العاقد) انتهی(1).

مع أنّه یبقی سؤال الفرق بینهما، مع کون الشک فی کلیهما شکاً فی قابلیة الفاعل.

اللّهم إلاّ أن یکون وجه الفرق عنده بأنّ البلوغ لیس قیداً وشرطاً للبیع والعقد لا شرعاً لا عرفاً بخلاف الملکیّة حیث إنّه قیدٌ للجواز شرعاً وعرفاً.

قلنا: إنّ کلامه هنا لا یساعد مع ما ذکره فی أوّل البحث دفاعاً عن المحقّق والعلامة، ومعترضاً علی من حمل کلامهما بعدم جریان أصالة الصحة فیما إذا کان9.

ص:81

الشک فی القابلیة العرفیة فقط، فإنّ کلامهما بعدم الجریان کان فی مثل الشک فی البلوغ الذی هو قید للجواز شرعاً وعرفاً، حیث لازم کلامه أنّ الشک فی القابلیة فی أی شرط کان من الشرع أو العرف یوجب عدم جریان أصالة الصحة، فکیف قال هنا أن الأصل المذکور یجری إذا کان الشک فی قابلیة العاقد وسلّمناه شرعاً. وعلیه فلا یخلو کلامهما من تهافتٍ فی الجملة.

اللّهم إلاّ أن یقصد بیان الفرق فی الجریان وعدمه شرعاً وعرفاً بین صورة العقد والملکیة بأن یجری فی الشک فی العقد ولو کان الشک فی القابلیة فی الشرط شرعاً وعرفاً، وعدم جریانه فی الملکیة سواء کان الشک فی الشرط الشرعی أو العرفی، وهذا التفصیل ممّا لا یظهر من کلام أحدٍ لولم نقل أنه خلاف الاجماع، لاتفاق الکلّ علی عدم جریان أصالة الصحة فی الشک فی القابلیة فی الفاعل، إذا کان مدخلیة الشروط عرفیّاً، راجع کلامهم تجد صدق مقالتنا.

خلاصة الکلام: الأقوی عندنا أنه إذا کان الشک فی الشرط الشرعی بعد احراز الموضوع عرفاً، ولو علی القول بالأعم من الصحیح، سواءٌ کان الشک فی قابلیة الفاعل أو المورد، تکون أصالة الصحة جاریة بلا اشکال، وقد عرفت أنّ البلوغ والمالیة فی الخمریة والحریّة تعدّان من قبیل الشروط الشرعیة لا العرفیة، إذ العرف یری العقد من غیر البالغ عقداً، وکذا یجری أصالة الصحة فی ما لو شک فی مالکیة الشخص لاحتمال کونه غصباً أو خمراً أو حُرّاً وأمثال ذلک کما لا یخفی.

* * *

ص:82

ص:83

وحکما بصحة البیع فیما لو اختلف البائع والمشتری فی البلوغ وعدمه، مع أنّه لا وجه للفرق بین الموردین من جهة کون الشک فی کلیهما فی قابلیة الفاعل.

لا یقال: إنّ أصالة الصحة ولو کانت جاریة فی مثل الضمان، تکون معارضة مع أصالة عدم البلوغ فیتساقطان، والمرجع إلی أصل البراءة السلیمة عن المعارض - هذا کما حُکی عن قطب الدین - فینتج صحّة قول الضامن بدعوی العبادة وعدم البلوغ.

لأنا نقول: لا اشکال هنا أنّه لو اثبتنا جریان أصالة الصحة فی مثل الشک فی قابلیة الفاعل، یکون هذا الأصل مقدّماً بصورة الحکومة أو الورود علی أصالة عدم البلوغ وما شابهه، لأنه أصل عقلائی وهو کالأمارة أو هو هی، فلا یمکن الحکم بتعارض الأصول معه، إذ یلزم اللّغویة فی ذلک، لأنّ أکثر موارد جریان أصالة الصحة هو کون أصل الفساد فی قباله، فلو قلنا بتقدیم ذلک الأصل أو تعارضه لما یبقی له موردٌ یتکفل به. وعلیه فمّا ادّعاه المحقّق رحمه الله من أنّ أصالة الصحة إنّما یجری بعد استکمال أرکان العقد صحیحة لا غبار علیها لکن إذا کان مستکملاً عرفاً لا شرعاً، وإلاّ یساوق مع نفس الصحة، فلا یبقی حینئذٍ شک حتّی یتمسک به للحکم بالصحة.

وعلیه، بناءً علی هذا یحکم فی الشک العارض علی المشتری من أنه بالغ أم صغیر، یحکم بالصحة وهذا الحکم لیس إلاّ لأجل ذلک.

لا یقال: لعلّه کان لأجل أن البایع البالغ لا یُقدم علی البیع الفاسد وهو البیع

ص:84

مع غیر البالغ، فلأجله یحکم بأنّه کان بالغاً.

لأنا نقول: لو کان هذا الظهور صحیحاً وحجّة حتی فی لازمه، أی یحکم بأن طرفه المقابل کان بالغاً أیضاً، فلم لا تقول بذلک فی مثل الضمان أیضاً، حیث أن المضمون له کان بالغاً؟! والظاهر أنه لا یقول بقبول ضمان غیر البالغ، فبذلک یحکم بتقدیم قوله علی ما قول الضامن.

نعم، أضاف الشیخ لکلام المحقّق - بأنّ الظاهر إنّما یتم مع استکمال الشرائط لا مطلقاً - مورداً آخر حیث قال فی فرائده(1):

(فهو إنّما یتم إذا کان الشک من جهة بلوغ الفاعل، ولم یکن هناک طرف آخر معلوم البلوغ یستلزم صحة فعله صحة فعل هذا الفاعل، کما لو شک فی أنّ الابراء أو الوصیّة هل صدر منه حال البلوغ أم قبله، دون ما لو کان له طرفٌ مقابل، حیث أن اجراء حکم الظاهر فی حق المقابل هو أنه لا یُقدم علی شیء فاسد من حیث العوضیّة، أو علی عملٍ فاسد من جهة الفاعلیة، فیستفاد منه أنّ البیع قد صدر عن البالغ، ووقع علی شیء صحیح من حیث المالیة والملکیّة، والضمان کان من القسم الأول أی لیس له طرفٌ مقابلٌ حتی یحکم بالتمسک بمثل هذا الظاهر، إذا فرض وقوعه بغیر إذن من المدیون، ولا قبول من الغریم، لأنه حینئذٍ فعلٌ واحدٌ صدر من الضامن فقط، فلا ظهور حینئذٍ لفعل شخصٍ آخر یستفاد منه کون الضامن بالغاً،ة.

ص:85

فعلیه لا یرد علیه ما ذکرناه قبله فینحصر الدلیل فی الحکم بالصحة علی خصوص أصالة الصحة فی فعل نفسه).

أقول: ما ذکره الشیخ رحمه الله حسن لو سلّمنا کون الظهور فی حال المسلم أصلاً ودلیلاً مستقلاً وراء أصالة الصحة، وأمّا لو أنکرنا ذلک وقلنا إنّه لیس لنا إلاّ أصلٌ واحد عقلائی یجری فی کلّ الموارد، بلا فرقٍ بین المسلم وغیره، والمتعبّد بالدین وغیره، فلیس لنا إلاّ أصل واحد، فیرجع الکلام إلی أن هذا الأصل هل یجری فیما إذا شک فی قابلیة الفاعل أم لا؟ بلا فرق حینئذٍ بین الصورتین، یعنی بأن سواءٌ کان للشخص طرفاً آخر أم لم یکن.

مع أنّه لو سلّمنا کونهما أصلین مستقلین، یبقی حینئذ سؤال آخر، وهو أنّه بعد اجراء أصالة ظهور حال المسلم البالغ فی أنه لا یُقدم علی عملٍ فاسد، هل یوجب ذلک صحة عقده فی حقّ نفسه وکونه بالغاً فقط، أو یُثبت حجیة بلوغ طرف المقابل أیضاً، لأنه لازمه، وهو مبنیٌ علی کون هذا الظهور من الأصول حتی لا تکون مثبتاته حجّة، أو من الأمارات حتی یصحّ الأخذ بها.

الفرع الثانی: ومما ذکرنا فی الفرع الأول یظهر حال الفرع الثانی، وهو ما لو کان اختلافهما باعتبار الشک فی أحد العوضین من المالیة أو الملکیة، فهل یجری فیهما أصالة الصحة، ویحکم بصحة عقد من یدّعی الصحة أم لا یحکم بالفساد؟

قال المحقّق: الجاری فی المقام هو أصالة عدم وقوع العقد علی العبد والخلّ، وقد عرفت من الشیخ ومنا جریان هذا الأصل هنا، لأجل وقیام السیرة

ص:86

وبناء العقلاء فی حقّ نفس من یدّعی الصحة، وأمّا التمسک بالظهور فی الطرف المقابل فقد عرفت الاشکال فیه من عدم استقلاله أوّلاً واحتمال عدم حجیّة ثانیاً فی حقّ الآخر لو کان أصلاً، کما لا یخفی.

الفرع الثالث: فی اختلاف البایع والمشتری فی الشرط الفاسد المفسد فی العقد.

قال المحقّق الثانی: فی باب الاجارة من «جامع المقاصد»: (لا شک فی أنه إذا حصل الاتفاق علی حصول جمیع الأمور المعتبرة فی القصد من الایجاب والقبول من الکاملین، وجریانهما علی العوضین المعتبرین، ووقع الاختلاف فی شرطٍ مفسد، فالقول قول مدّعی الصحة بیمینه، لأنه الموافق للأصل، لأنّ الأصل عدم ذلک المفسد، والأصل فی فعل المسلم الصحیح...) انتهی محلّ حاجة.

ومثله فی کلام العلاّمة فی «القواعد» بالنسبة إلی الظهور بقوله: (لأنّ الظاهر أنهما لا یتصرفان باطلاً).

فأجاب عنهما الشیخ قدس سره بقوله: ثم إنّ تقدیم قول منکر الشرط المفسد لیس من باب تقدیم مدّعی الصحة، بل لأن القول قول منکر الشرط، صحیحاً کان أو فاسداً لأصالة عدم الاشتراط، ولا دخل لهذا بحدیث أصالة الصحة وإنْ کان مؤدّاه صحة العقد فیما کان الشرط المُدّعی مفسداً، هذا ولابدّ من التأمّل والتتبع) انتهی کلامه(1).

ولکن التحقیق أن یقال: إنّ هذه الدعوی تتصور علی وجوه - بعد فرض قبول کون شرط الفاسد مفسداً للعقد، وإلاّ لا ترتبط بصحة العقد وفساده - وهی:8.

ص:87

الوجه الأول: بأن تکون الدعوی فی أصل الاشتراط بأن اشترط أمراً وشرطاً فاسداً کما لو ادّعی أحدهما انه شرط فی العقد شرطاً مجهولاً یفسد العقد، وأنکر الاخر أصل الاشتراط، ففی هذه الصورة یصحّ القول بتقدیم قول منکر أصل الاشتراط، لأن الأصل یوافقه، فیقدّم قول المنکر کما قاله الشیخ، فلیس الوجه فی الحکم بالصحة هو أصالة الصحة، بل لأجل موافقة قوله لهذا الأصل.

أقول: هذا الحکم صحیحٌ لولم نقل بأن أصالة الصحة أصل عقلائی وأمارة تجری فی المسبّب، فإذا جرت فیه یرفع الشک عن السبب، فلا یبقی حینئذٍ شک حتی یرجع إلی أصالة عدم الاشتراط.

هذا کما عن المحقق الخمینی قدس سره .

بل نحن نقول: لو قلنا بأنه أمارة جاریة حتّی فی نفس السبب، وحکم بأن العقد وقع صحیحاً، فلیس فیه شرطٌ مفسد یکفی فی الحکم بالصحة، فلا نحتاج إلی اجراء أصالة عدم الاشتراط، لکن یبدو أنّ رأی الشیخ قدس سره فیه هو أنّ الملاک فی تقدیم قول المنکر لیس هذا الأصل الذی یعدّ أمارة، بل هو أصالة عدم الاشتراط الذی هو العلّة فی تشخیص المنکر عن المدعی، لکنه أوّل الکلام.

الوجه الثانی: إذا ثبت ما ذکرناه فی الوجه الأول، ثبت فی الوجه الثانی أیضاً، وهو ما لو کان اختلافهما یرجع إلی الأقلّ والأکثر مع فرض کون أحدهما مستلزماً للبطلان، فیجری فیه ما جری فی سابقه لکن هذا بعد توافقهما فی أصل الاشتراط، ففی مثله لا مجال جریان کلام الشیخ رحمه الله من أنّ الأصل عدم الاشتراط،

ص:88

لأن المفروض توافقهما علی أصل الاشتراط واختلافهما فی کون الشرط مفسدٌ أم لا، فالأصل الذی یمکن أن یجعل الموافق منکراً لیس إلاّ أصالة الصحة، لعدم وجود أصلٍ آخر، مع أنّک قد عرفت أن أصل الصحة لو کان أصلاً عقلائیاً جاریاً فی المسبب أو السبب قُدّم علی سائر الأصول.

الوجه الثالث: ما لو کان اختلافهما فی الشرط الفاسد المفسد، مع فرض کونه مردداً بین المتباینین، کما لو ادعی أحدهما اشتراط خیاطة الثوب المعلوم، والآخر اشتراط شُرب الخمر، فالمرجع هنا لیس إلاّ أصالة الصحة لجریان أصالة عدم الاشتراط فی کل واحدٍ مع الخصوصیة فی کلّ منهما، فیقع بینهما التعارض فیتساقطان، والمرجع إلی أصالة الصحة، أو یکون المرجع أصالة الصحة من دون جریان أصالة عدم الاشتراط، لأنّ أصل الاشتراط کان مورد توافقهما، وعلیه فالأصل لیس إلاّ أصالة الصحة.

وخلاصة الکلام: ظهر ممّا ذکرنا أنّ کلام الشیخ رحمه الله لیس علی اطلاقه بصحیح، بل یجری فیما إذا کان الشک فی أصل الاشتراط وعدمه، ان لم نقدّم أصالة الصحة علی ذلک الأصل، لکونه أمارة وأصلاً عقلائیاً، کما لا یخفی.

ص:89

بالصحة، دون ما لو کان الشک فی ترتّب الأثر علی عملٍ أو فعل من جهة اُخری غیر الفساد، إذ لا تجری أصالة الصحة لرفع مثل هذا الشک، وهو کما لو شککنا فی عروض البطلان علی عملٍ بعد حدوثه صحیحاً، وهو مثل ما لو شککنا فی صحة صلاتنا لأجل احتمال عروض الریاء المتأخّر - بناء علی القول بأنّ الریاء المتأخّر أیضاً مبطل للعمل العبادی - فعند الشک فی صحته لأجل هذا الشک، فإنّه لا یمکن لرفعه التمسک بأصالة الصحة فی مورد الشک بعد وقوع العمل صحیحاً، بل لابدّ حینئذٍ فی مثله من الرجوع إلی أصل آخر وقاعدة اُخری من قواعد الأصول العملیة. إذا عرفت الحکم فی هذا المثال فإنه یمکن اجراء مثله فی العقود والمعاملات، حیث أنه لو شککنا فی صحة عقدٍ لأجل الشک فی وجود شرطٍ من شرائط العقد أو المتعاقدین أو العوضین فیجری فیه أصالة الصحة کما عرفت.

وأمّا لو شککنا فی صحته لا لذلک، بل لأجل أنه علمنا بتحقّق الایجاب صحیحاً، ولکن شککنا فی صحته لأجل الشک فی تعقّبه بالقبول وعدمه، أو علمنا بوقوع العقد الفضولی ونقطع بصحته من جهته، إلاّ أنه نشک فی صحته لأجل أنه لا یدری هل تعقّبه اجازة صاحب المال أم لا لیقع فاسداً.

قیل: إنّه لا معنی لجریان أصالة الصحة هنا، لأن الشک لا یکون فی فساد العقد أو فساد الایجاب، بل کان الشک فی تحقّق الجزء المتمم له، إذ لیس القبول من شرائط صحة الایجاب حتی یکون الشک فی صحته، وکذلک فی العقد الفضولی حیث أنّ الاجازة لیست شرطاً لصحة العقد، لأن العقد بلا اجازة کان صحیحاً، بل

ص:90

هو شرطٌ فی ترتب آثار الصحة علیه وهو النقل، فتکون الاجازة من متممات أسباب النقل، کما هو الحال فی التقابض فی بیع الصرف والسلم حیث أنّه لیس من شرائط صحة العقد، بل منه شرائط نفوذه وترتیب الآثار - وهو النقل والانتقال - علیه.

بل وکذا ألحق به المحقق الخمینی ما لو شک فی صحة عقدٍ لأجل الشک فی بلوغ أحد المتعاملین، وقلنا علی الفرض بعدم جریان أصالة الصحة فی الشک فی قابلیة الفاعل، وأردنا اثبات صحته من خلال جریان أصالة الصحة فی طرفه المقابل الذی نقطع بکونه بالغاً، بأن یقال إنّ صحة فعل البالغ تستلزم صحة فعل طرفه المقابل کما صرّح به الشیخ رحمه الله .

قال المحقق الخمینی قدس سره : فی معرض اشکاله علی الشیخ قدس سره : (بأنّ اجراء هذا الأصل فی الطرف المقابل لاثبات صحة العقد من جهة الشک فی بلوغ الآخر - لأن ظاهر حال المسلم أو الفاعل البالغ عدم التصرف الباطل واللّغو - لو ینفع فی ترتّب الأثر الفعلی کما أفاده قدس سره ، فإنّ لازمه أن یلتزم بذلک فی مثل الشک فی أصل الایجاب مع احراز القبول، فإن القبول بلا ایجاب أیضاً لغو، فإذا لم ینفع جریانها فی صدور الفعل من فاعل آخر، لا ینفع فی اثبات صحة فعل فاعلٍ آخر کما لا یخفی.

قیل: ویُلحق بهذه الموارد بیع الوقف وبیع الراهن العین المرهونة لو شککنا فی الأول انه هل صدر مع المسوّغ لبیعه أم لا، فقد قال الشیخ رحمه الله فی فرائده: (وأولی بعدم الجریان - أصالة الصحة - ما لو کان العقد فی نفسه لو خُلّی وطبعه مبنیّاً علی الفساد، بحیث یکون المصحّح طاریاً علیه، کما ادّعی بایع الوقف وجود المصحّح

ص:91

له، وکذا الراهن، أو المشتری من الفضولی إجازة المرتهن والمالک، وممّا یتفرع علی ذلک أیضاً أنه لو اختلف المرتهن الآذن فی بیع الرهن والراهن البایع له بعد اتفاقهما علی رجوع المرتهن عن إذنه فی تقدم الرجوع علی البیع فیفسد، أو تأخّره فیصحّ...) إلی آخر کلامه.

أقول: ولکن بعد التأمّل والدقّة قد یمکن المناقشة فی بعض هذه الأمثلة لولا کلّها وجلّها، وقد استفدنا فی ایراد هذه المناقشة من کلام المحقق الخمینی فی مثل بیع الوقف، ومن کلام العلاّمة البجنوردی فی غیره مثل بیع الصرف والسلم والفضولی وغیرهما وإنْ اضطرب کلامه لاحقاً، ثم قال بوجوب التأمّل والدقّة فی المسألة کما عن البروجردی فی «نهایة الأفکار» أیضاً، وعلیه فلا بأس بذکر الأمثلة فرداً فرداً والمناقشة فیها:

1- فأمّا بیع الوقف: فقد قال: (إنّ العین الموقوفة وان کانت بطبعها الأولی ممنوعة من البیع، إلاّ أن الشک فی الصحة والفساد یرجع إلی الشک فی أن المورد کان قابلاً للبیع بوجود المسوّغ أم لا، ومعلومٌ أن المسوّغیة لا تعدّ من مقوّمات بیعه عرفاً، بل هو من مقوماته شرعاً، فالبیع المتعلق بالعین الموقوفة بیع عرفاً قطعاً، فیشک أنه بیعٌ شرعی أم لا؟ فأصالة الصحة یحکم بأنه ببیعٌ صحیحٌ مثل الحکم بالصحة عند الشک فی صحة البیع المتعلق بالعبد أو الحُرّ، إذ لا فرق فی الشک فی الصحة بأن یکون الشک فی مورده قابلاً بالذات للبیع أو بالعرض، مثل أن لا یعلم أنّ هذه الاُمة صارت اُمّ ولدٍ حتی لا یجوز ببیعها، أم لا، إذ بیع الوقف المشکوک

ص:92

یکون من قبیل الشک فی بیع اُمّ الولد.

وعلیه، فلو شُک فی صحة بیع الناظر أو الحاکم بل الموقوف علیهم، فلا بأس بأخذ أصالة الصحة فی فعلهم، والحکم بنفوذ البیع فی حقّهم، خصوصاً إذا سلّمنا بأن أصل ظهور حال المسلم أصلٌ مستقل یختلف عن أصالة الصحة.

وما ادّعاه السیّد رحمه الله فی «ملحقات العروة» بأنّ یده فی الحقیقة یدٌ وقفٍ المفروض عدم جواز بیعه، فیده إنّما تفیدها الصحة إذا کان الشک فی کیفیّة التصرفات التی هی مقتضی الوقف، لا فی مثل البیع الذی هو مناف ومبطل له، فهی نظیر ید الودعی التی لا تنفع إلاّ فی الحفظ لا فی البیع، فإذا ادّعی الوکالة احتاج إلی الاثبات، وأن ید الأمانة حکمها ید الوکالة، وإلاّ فالأصل بقائها علی ما کنت علیه) انتهی ملخصاً.

أقول: وفیه ما لا یخفی، لأنّ کون یده کید الودعی ممّا لا محصّل له، لوضوح أنّ ید الودعی ید أمانة لحفظ مال الغیر، بحیث لیس له حقّ التصرف فیه بأیّ وجه کان ولا مسوّغ له، هذا بخلاف الید علی الوقف حیث أنّه ید علی المال بتمام خصوصیاتها، وهو حفظ الوقف مادام لم یعرض علیه المسوّغ، وبیعه إذا عَرَض له ذلک، وکان هذا العمل أیضاً من وظیفة الناظر والحاکم والمتولّی المنصوص علیه أو العام، فکون یدهم ید الوقف:

إن اُرید منه ید الوقف بمعنی حفظه مطلقاً حتی مع المسوّغ، فهو مصادرة علی المطلوب.

ص:93

وإن ارید منه أنه ید الوقف، أی ید الحفظ للعین الموقوفة مادام لم یعرض لها المسوّغ، فهو غیر مفیدٍ لاثبات المطلوب.

وبالجملة: ظهر أنّ مدار الشک فی بیع الوقف یدور حول الصحة والفساد، أی لا یدری هل بیعه صحیح إنْ کان له مسوّغ، أو فاسدٌ فی غیره، فمورد یعدّ من موارد جریان أصالة الصحة، لا أن یکون مداره الشک فی الصحّة التأهلیّة والفعلیة کالشک فی صحّة الایجاب لأجل الشک فی تعقّبه بالقول، حیث قیل بعدم جریان أصالة الصحة، فیه لکونه شکاً فی الصحة الفعلیة بعد العلم والیقین بوجود الصحة التأهلیّة فی الایجاب.

إن قلت: إنّ الشک فی صحة بیعه وعدمه مسببٌ عن الشک فی عروض المسوّغ، فأصالة عدم عروضه الواقع فی رتبة السبب یرفع الشک عن جواز بیعه الواقع فی رتبة المسبّب.

قلت: لو سلّمنا ذلک فإنّه لیس إلاّ لأجل رفع الشک عن موضوع صحّة البیع، فهو یکون من قبیل عدم بقاء موضوع لأصالة الصحة لا لعدم موردٍ فی حقّه، هذا أوّلاً.

وثانیاً: إنّ ذلک صحیحٌ لو قلنا بأنّ أصالة الصحة تعدّ من الأصول العملیة، وإلاّ إن قلنا بأنه من الأمارات أو من الأصول المحرزة العقلائیة - التی لولم یعمل بها لاستلزم اللّغویة فی جعلها، لعدم وجود موردٍ فیها لم یکن فیه أصل العدم والاستصحاب، فحینئذٍ یصحّ أن یقال إنّه «لولاها لما قام للمسلمین سوق» - لکانت حینئذٍ أصالة الصحة مقدّمة علی ذلک الأصل الجاری فی السبب، کما لا یخفی.

ص:94

وعلیه، فالأقوی عندنا صحّة جریان أصالة الصحة فی بیع الوقف، خصوصاً إذا کان البیع صادراً عن الحاکم الشرعی الناظر علیه.

2- أمّا بیع الرهن من الراهن، وبیع الفضولی من العاقد غیر المالک: وذلک عند الشک فی صحة بیعه، لأجل أنّه لا یدری هل کان مع اجازة المالک واجازة صاحب الحقّ وهو المرتهن لیصحّ أم لا؟

اثبات صحّة اجراء أصالة الصحة وعدمها منوطتان علی أنّ الاجازة فی الموردین هل هو دخیلٌ فی صحة العقد والبیع أو فی حقّ لزومه أم لا؟

فإن قلنا بالثانی لا الأول کما هو الظاهر، لوضوح أنّ الاجازة لا یبدّل العقد الفاسد إلی عقد صحیح، بل یجعله نافذاً من حیث اللزوم، أی یجوز لصاحب المال الامضاء والردّ، فإن أمضی العقد أصبح العقد الصحیح لازماً وإن ردّ بطل إذا کان صحیحاً، فالامضاء بمفرده لا یجعل العقد الفاسد صحیحاً، فعلّة عدم جریان أصالة الصحة فی العقد لیس لقصورٍ فی الأصل، بل لأجل أنه لیس بفاسد ولیس له الشک فی فساده بل الشک فی لزومه خصوصاً علی القول بالکشف الحقیقی أو الحکمی حیث تکون ملکیة المال من زمان العقد، غایة الأمر الملکیة تکون متزلزلة، فلامعنی حینئذٍ للتمسک بأصالة الصحة لاثبات صحته.

وإن أرید اثبات لزومه، فهو خارجٌ عن مفاد هذا الأصل، بل وهکذا علی القول بالنقل أیضاً، فالعلّة فی الخروج لیس تخصیصاً بل تخصصاً باعتبار أن الاجازة محققٌ للنقل والانتقال، نعم یصح التمسّک بهذا الأصل کما سیأتی تقریبه.

ص:95

3- بیع الصرف والسلم: ما ذکرناه فی العقدین السابقین جار فی هذا البیع أیضاً ان جعلنا التقابض فی المجلس شرطاً للزوم لا للصحة، وأمّا إن قلنا بأنه شرط فی الصحة، فنشک حینئذٍ فی أنّه هل قبضَ حتی یکون بیعه صحیحاً أم لم یقبض لیکون فاسداً؟ فلا بأس للتمسک بأصالة الصحة والحکم بصحته، خصوصاً إذ أجرینا الأصل فی المسبّب لا فی السبب، أی أجریناه فی أصل النقل والانتقال بناءً علی أنّ معنی الصحة هو الصحة فی کلّ شیء بحسبه، ففی المسبب لیس معنی صحته إلاّ حصول الأثر وهو النقل والانتقال، فلو التزمنا بأنّ القبض فی المجلس شرط لحصول هذا النقل، فلا یبعد دعوی صحة التمسّک بأصالة الصحة فی المسبّب، والحکم بأنّ البیع وقع تاماً منشأً للأثر، فإذا قلنا بأنّ هذا الأصل أمارة أو أصل عقلائی مقدّم علی الأصل الجاری فی السبب أو علی سائر الأصول، فیحکم بصحة المعاملة المشکوکة من حیث حصول النقل والانتقال.

أقول: وممّا ذکرنا یظهر لک الحال بالنسبة إلی الایجاب والقبول، إذا شک فی تعقّبه بما هو مقابله، حیث أنّ الشکّ فیه لیس إلاّ فی وجود ما هو مقوّمٌ للعقد، أی العقد لا یحصل إلاّ باحراز کلا جزئیة، فإنّ الشک فی وجود أحدهما یوجب الشک فی أصل وجود العقد وتحقّقه، وقد عرفت سابقاً أنّ أصالة الصحة إنّما تجری فی المقطوع وجوده والمشکوک فی صحته وفساده، لا ما یکون الشک فی أصل وجوده. هذا إن اُرید اجراء الأصل فی أصل العقد.

وإن اُرید اجرائه فی نفس الایجاب، فهذا لا اشکال فی وجوده وفی صحته،

ص:96

فلا شک فیه حتی نرجع إلی أصالة الصحة، ولذلک قالوا بأنّه لا مورد للتمسک بهذا الأصل فی مثله.

وبالجملة: ظهر من جمیع ما حقّقناه أنّه لا قصور فی اجراء أصالة الصحة فیما یکون الشک فی الصحة، لأجل الشک فی قابلیة الفاعل إن کان أصل وجوده محرزاً عرفاً، وشک فی صحته شرعاً، أو فیما یکون الشک فی قابلیة المورد بعد احراز وجوده عرفاً، وکان الشک فی صحته شرعاً، وهذا ما توصّلنا إلیه فی هذا الفرع مخالفین بذلک بعض الأعلام کالمحقّق النائینی والخوئی وغیرهما.

ص:97

المیت أو یغسّله أو أراد أن یحجّ، فاجراء أصالة الصحة قبل وجود هذه المذکورات فیها لا یخلو عن غرابة.

وکذلک فی أثناء العمل، مثلاً لو دخل شخصٌ فی احرام عمرة الحجّ والتمتع، فالحکم بصحة عمرته وحجّه بمحض دخوله فی الاحرام من باب أصالة الصحة لا صحة فیه.

نعم، بالنسبة إلی تلک القطعة التی أتی بها، یمکن أن یقال إنّها صحیحة من باب بناء العقلاء أو التعبّد، وأمّا بالنسبة إلی مجموع العمل الذی لم یأت به بعد، کیف یمکن أن یقال إنّ المأتی به موافق للمأموریة.

فالحقّ أن موطن جریان أصالة الصحة هو بعد وجود العمل والفراغ.

إلی أن قال: وأمّا مسألة أحکام المیّت التی هی واجبات کفائیة کغسله وکفنه ودفنه والصلاة علیه، وعدم اعتناء من رأی أنّ شخصاً یشتغل بهذه الأعمال باحتمال وقوع خلل فیها أو عدم اتمامها، فلیس من جهة جریان أصالة الصحة فی الأثناء کما توهّم، بل:

إمّا من جهة الاطمینان بأنّه یتمّها ولا یترکها کما هو الغالب.

أو من جهة استصحاب البقاء علی الاشتغال بذلک العمل إلی اتمامه، وبعد الفراغ عن العمل إذا شک فی صحته وفساده یجری فیه أصالة الصحة) انتهی کلامه(1).2.

ص:98

قال المحقّق الخمینی قدس سره فی رسائله: والذی یظهر من کلامه مخالفته له:

(الأمر الخامس: قد أشرنا سابقاً إلی أنّ جریان أصالة الصحة إنّما هو بعد احراز نفس العمل، لأنّ الشک فی صحّة الشیء وفساده فرع وجوده لا أقول إنّ جریانها موقوف علی الفراغ من العمل، لأنها جاریة فی أثنائه بل وقبله لو کان منشأً للأثر إذا علم أنه سیوجد وشک فی ایجاده فی موطنه صحیحاً أو فاسداً)(1) انتهی محل الحاجة.

أقول: أن دلیل حجیة أصالة الصحة لیس إلاّ مثل أدلة بناء العقلاء أو الاجماع أو لزوم الاختلال حیث لم یکن شیئاً منها دلیلاً لفظیاً یؤخذ باطلاقه أو عمومه، فإذا کان الأمر کذلک فإنّه لابدّ لاثبات حجیة أصالة الصحة من إحراز شیء من الثلاث، فعند الشک فی وجود الحجیّة لأجل الشک فی وجود أحد هذه الثلاثة، فإنّ هذا الشک یساوق عدم الحجیة، فلا اشکال فی وجودها لما مضی من العمل، بل وکذا لما یأتی به لاحقاً من الأجزاء.

وأمّا العلّة فیما نشاهد من الحکم بصحة العمل الذی بید صاحبه، فإنّه لیس لأجل بناء العقلاء علی صحّة جمیع الأجزاء ومجموعها برغم أن المکلف لم یتفرع من اتیان جمیعها ولم یأت بها بعدُ، بل کان لأجل أن بناء کلّ فاعل عاقل هو الاتیان بجمیع العمل صحیحاً، وهذا البناء من کل أحدٍ موجودٌ منذ بدایة کلّ عملٍ،2.

ص:99

ففی مثله یجری أصالة الصحة، والمراد منها بناء العقلاء علی أن من شرع بعمل لیترتب علیه الأثر فهو یحاول اتیانه علی النحو الصحیح التام، وهذا المعنی یکون موطناً لهذا الأصل، ووجه جریانه فیه صدق الشک علی شیء بعد وجوده، وهو عبارة عن البناء فی کلّ عملٍ علی اتیانه صحیحاً، فلیس هذا إلاّ شکاً بعد احراز وجود موطنه.

نعم، لا یجری ذلک فیما سیأتی من المورد الذی لم یکن قد تحقق شیءٌ منه لا نفس العمل ولا بعض اجزاءه، فإنّه معنی لاجراء هذا الأصل فیه، بل لو شک أیضاً کان مقتضاه عدم الحجیّة کما سبق بیانه.

ص:100

مثبتاتها وعدم حجیّتها، وإلاّ عند من یقول بعدم حجیّة المثبتات مطلقاً کالمحقّق الخوئی قدس سره مثلاً حیث یقول بعدم حجیّتها إلاّ فی الإخبار فلا أثر عنده لهذا البحث کما لا یخفی، وعلیه فلا بأس أوّلاً بالتعرض لکلام الشیخ قدس سره هنا، قال:

(الخامس: أنّ الثابت من القاعدة المذکورة الحکم بوقوع الفعل بحیث یترتب علیه الآثار الشرعیة المترتبة علی العمل الصحیح، أمّا ما یلازم الصحة من الاُمور الخارجة عن حقیقة الصحیح، فلا دلیل علی ترتّبها علیه، فلو شکّ فی أنّ الشرط الصادر من الغیر کان بما لا یُملک کالخمر والخنزیر، أو بعینٍ من أعیان ماله، فلا یحکم بخروج العین من ترکته، بل یحکم بصحة الشراء وعدم انتقال شیء من ترکته إلی البایع لأصالة عدمه. وهذا نظیر ما ذکرنا سابقاً من أنّه لو شک فی صلاة العصر أنّه صلّی الظهر أم لا، أنه یحکم بفعل الظهر من حیث کونه شرطاً لصلاة العصر، لا فعل الظهر من حیث هو حتی لا یجب علیه اتیانه ثانیاً، إلاّ أن یجری قاعدة الشک فی الشیء بعد التجاوز عنه) انتهی محل الحاجة(1).

أورد علیه المحقّق النائینی فی فوائده(2): فقال بعد نقل کلام الشیخ فی الجملة: (إنّه لا یجری فی المثال - مقصوده الشک فی الشراء - أصالة الصحة فی الشراء، للشک فی قابلیته للانتقال، وقد عرفت أنّه مع الشک فی قابلیته العوضین6.

ص:101

للانتقال لا تجری أصالة الصحة.

مضافاً إلی أنّه لا معنی للحکم بصحة الشراء مع القول بعدم انتقال شیء من ترکة المشتری إلی البائع، فإنه:

إمّا أن نقول بانتقال المبیع من البائع إلی المشتری وإمّا أن لا نقول بذلک.

فعلی الأول: یلزم الحکم بدخول المبیع فی ملک المشتری من دون أن یدخل فی مِلک البایع ما یقابله من الثمن، وهو کماتری.

وعلی الثانی: لا أثر لاصالة الصحة فی شرائه، لأنّ کلاًّ من الثمن والمثمن بعد باقٍ علی ملک مالکه فأیّ أثر یترتب علی أصالة صحة الشراء؟!

فالانصاف أنّ ما أفاده الشیخ بما لا یستقیم.

نعم، لا اشکال فیما أفاده فی عنوان الأمر الخامس، وحاصله یرجع إلی عدم اعتبار مثبتات أصالة الصحة، ولا اشکال فیه بناء علی کونها من الأصول العملیة) انتهی محل الحاجة.

ولکن أورد علی کلامه أوّلاً: دعوی کون الشک فی الشراء شکاً فی قابلیة العوضین، وعلیه فلا یجری فیه أصالة الصحة، ولذا یحکم من خلال التمسک بأصالة عدم الانتقال، یعدّ اشکالاً مبنائیاً لما قد عرفت منّا تبعاً للشیخ وغیره صحّة جریان أصالة الصحة فی الشک فی القابلیة فاعلاً ومورداً کما لا یخفی.

وثانیاً: أنّ هذا الاشکال لا یجری فی المنظّر علیه، وهو کونه فی صلاة العصر، ویشک فی اتیان شرط صحته، فإنّه یجری فیه أصالة الصحة قطعاً، ومع ذلک

ص:102

حَکم بمقتضی أصالة عدم الاتیان لأصل فعل الظهر، مع حکمه بالصحّة لصلاة العصر، مع أنّ التنافی المتوهّم أیضاً یجری هنا، لأن مقتضی الحکم باتیان الظهر من خلال هذا الأصل تحصیلاً للشرط هو عدم اتیانه ثانیاً، ومقتضی أصالة عدم الاتیان هو انتفاء الشرط وبطلان صلاة العصر، وهما لا یجتمعان.

وثالثاً: أنّ التنافی الذی یظهر من کلام النائینی قدس سره بتقریب قیام العلم الاجمالی بکذب أحد الأصلین: من أصالة الصحة، وأصالة عدم انتقال شیء من أعیان ماله، فیتعارضان ویتساقطان بالتعارض، فکیف یمکن الجمع بینهما والعمل بهما کما عن الشیخ قدس سره ؟!

قیل فی جوابه: إنّ التنافی الذی فیه محذورٌ هو الحکمین المتنافیین الواقعین، لا التنافی بین الواقعی والظاهری، إذ کثیراً ما نشاهد مثل هذا التنافی بینهما بل حتی التنافی بین الظاهرین فی مدلولهما الالتزامی أیضاً کثیراً موجود، مثل تحصیل الوضوء بالماء المشکوک المحکوم بطهارة البدن، المستلزم طهارة الماء من جهته والمستلزم الحکم ببقاء الحدث المستلزم کون الماء نجساً من جهة اُخری، فیحکمون بمقتضی هذین الأصلین کما هو مذکور فی الرسائل العملیة، والمقام أیضاً من هذا القبیل، حیث أنّ مقتضی أصالة الصحة فی الشراء هو الحکم بصحته المسلتزم حصول الانتقال فی الاعیان، ومن جهة اُخری مقتضی أصالة عدم الانتقال عدم صحة المعاملة لبقاء المال فی ملکه، وهما متنافیان. لکن التنافی لیس بین الحکمین الواقعیین إذ بینهما فی الواقع کمال الملائمة، بل التنافی هنا واقع

ص:103

بین الواقع بعدم صحة المعاملة احتمالاً مع حکم الأصل بصحتها، وکذا بین الحکم بعدم الانتقال ظاهراً مع احتمال حصول الانتقال واقعاً، ولا بأس به کما هو الحال فی نظائره فی سائر الأصول کما عرفت فی مثال الوضوء.

نعم، لازم الحکم بصحة المعاملة هو انتقال المبیع فی مال المشتری، ولازم أصل عدم الانتقال هو بقاء الثمن علی ملکه، فإن کان حیّاً یعلم المشتری اجمالاً أنّ التصرف فیهما تصرفٌ فی مال الغیر إمّا الثمن أو المثمن، وان کان میّتاً یعلم ورثته أنّ تصرفهم فی جمیع الترکة یستلزم ذلک، وهذا أمر آخر یلزم فیه الحکم بالاحتیاط بالاجتناب عنهما، لکونه من باب الشبهة المحصورة فی أطراف المعلوم بالاجمال، فلا یجوز التصرف إلی حین أن یصطلحا مع البایع ویتفقا علی أحد الأمرین من المعاملة أو فسخها، ویتّضح الحال کما التزم بذلک المحقق الهمدانی قدس سره فی حاشیة علی الرسائل، لکنه أمرٌ آخر غیر مرتبط بمسألة أصالة الصحة ومقتضاها.

وعلیه، فما ذکره الشیخ قدس سره متین ولا استغراب فی کلامه.

أقول: ولکن الدقّة والتأمّل فی المقام ربما یستلزم القول بمقالة المحقّق النائینی رحمه الله حیث فرّق بین اجراء أصالة الصحة فی عملٍ وبین لوازمه العقلیة فی عدم الحجیّة، مثل ما لو اقتدی شخصاً بأحدٍ لا یدری أنه متطهر أم لا فإنّ أصالة الصحة تحکم بأنّ صلاته صحیحة فیصحّ اقتدائه به، ولکن هذا لا یثبت کونه متطهراً لو اقتضی الأصل عدمها، کما لو دلّ استصحاب علی وجود الحَدَث لو کان له أثر

ص:104

حیث یقضی بوجوب اعادة صلاته وعدم سقوط تکلیفه، فیجب علیه تحصیل الوضوء والغسل واعادة الصلاة لأجل أن مثبتات هذا الأصل لیست بحجة، وهذا بخلاف ما نحن فیه من اجراء أصالة الصحة فی شراء المشتری، حیث أنّ أصالة الصحة لم تکن جاریة لخصوص الشراء بدون البیع، بل هذا الأصل متوجه إلی أصل المعاملة والمبادلة، یعنی یحکم بأنّ النقل والانتقال والبیع والشراء وقع صحیحاً، فإذا کان المدلول المطابقی لأصالة الصحة هو طرفی المعاملة لا خصوص الشراء فی ناحیة المشتری، لیکون البیع فی ناحیة البایع مدلوله الالتزامی حتی یقال بأن الأصل حجّة فی مدلوله المطابقی دون الالتزامی، وهذا یستلزم الأصل المثبت بل الأصل جارٍ فی أصل البیع المرتبط بالطرفین.

فبناء علی هذا التقریب لا یبعد صحة دعوی المحقّق النائینی بأنّ اجراء أصالة الصحة فی الشراء یوجب الحکم بانتقال عینٍ من أعیان ماله إلی البایع، فلابدّ من الاحتیاط فیه حتی یتعیّن أو یتصالحا علیه، وهذا یتحقق بمقتضی أصالة الصحة ولا یکون خارجاً عن المسألة غیر مرتبطٍ بها کما ادّعاه المحقّق الخمینی والبجنوردی والبروجردی قدس سرهم ، فلازم کلامنا أنه لو سلّمنا عدم حجیة مثبتات أصالة الصحة الموجبة لما ذکرنا من صحة الاقتداء ولزوم تحصیل الطهارة واعادة الصلاة، لکن هذا لا یوجب هنا صحة اجراء أصالة عدم الانتقال کما قاله الشیخ قدس سره ، وهذا أمرٌ حقیق أن یتوجّه إلیه.

هذا ولکن یمکن أن یجاب عنه: بأنّ أصالة الصحة هنا لم تتعلّق بالجامع

ص:105

حتی یقال بهذه المقالة، بل الموجود هنا اثنان من هذا الأصل: أحدهما لشراء المشتری والآخر لبیع البایع، وأحد الأصلین لا یتکفّل إلاّ صحة ما هو مورد نفسه من المشتری فقط من حیث المال، فلا بأس حینئذٍ من الحکم ظاهراً بانتقال المبیع من البایع إلی ملک المشتری من دون أن یخرج عن ملک المشتری شیئاً ظاهراً بواسطة أصالة عدم الانتقال، وإنْ کان فی الواقع لیس الأمر کذلک، یعنی إن کان قد انتقل المبیع من أحدهما یکون قد انتقل المال والثمن من الآخر قطعاً، ولأجل ذلک حکمنا بوجوب الاجتناب عن کلا الطرفین للعلم الاجمالی بخروج أحدهما عن ملکه من الثمن إنْ کان الشراء صحیحاً، أو المبیع إن کان الشراء فاسداً کما لا یخفی.

وبالجملة: ثبت مما ذکرنا أن استدلال الشیخ رحمه الله هو الصحیح خلافاً لمن عارضه.

هذا تمام الکلام فی المثال الأوّل من کلام الشیخ من تمثیله بصلاة العصر لو شک فی شرطها.

أقول: نقل الشیخ کلاماً عن العلامة مشتملاً علی مثالین آخرین:

أحدهما: ما قاله العلامة فی «القواعد» بأنّه: (قال آجرتک کلّ شهرٍ بدرهمٍ من غیر تعیین فقال بل سنة بدینار، ففی تقدیم قول المستأجر نظرٌ، فإنْ قدّمنا قول المالک فالأقوی صحّة العقد فی الشهر الأوّل هنا.

وثانیهما: وکذا الاشکال فی تقدیم قول المستأجر لو ادّعی أجرة مدّة معلومة أو عوضاً معیناً وأنکر المالک التعیین فیهما، فالأقوی التقدیم فیما لا یتضمّن

ص:106

دعوی) انتهی(1).

فلا بأس بذکر کلّ واحدٍ من الفرعین برأسه حتی یتّضح وجه استشهاد الشیخ بکلامه، فنقول:

أمّا الفرع الأول: ففی «جامع المقاصد» وجّه کلام العلامة فی تقدیم قول المستأجر بقوله: (إنّ المستأجر لمّا کان یدّعی صحة عقد الاجارة لأنّ بناء العلاّمة علی بطلان اجارة کلّ شهرٍ بدرهم من حیث جهالة مدّة الاجارة، فکان القول قول المستأجر لموافقة قوله لأصالة الصحة، ولکن لمّا کان أصالة الصحة لا تثبت وقوع العقد علی السنّة، لأنّ أصالة الصحة فی عقد الإجارة إنّما تجری بعد احراز مدة الاجارة التی هی رکن فی عقد الاجارة کالعوضین فی عقد البیع، فصار ذلک منشأ توقف العلامة فی تقدیم قول المستأجر) انتهی محل الحاجة.

بل قد یظهر عن المحقّق النائینی الناقل لهذا الکلام عن المحقّق الثانی قبول کلام المحقّق باعتبار أنّ منشأ التوقف والنظر هو عدم کون أصالة الصحة جاریة فی المورد لأنّ الشک فی قابلیة المورد وفی مثله لا یجری الأصل المذکور. لکنه یتراجع عنه بعد ذلک.

یرد علی کلام النائینی أوّلاً: بأنّه إذا کان الملاک فی وجه النظر هو ما ذکرتم فلِمَ استشهد الشیخ بکلام العلامة هنا بل حتی فی الفرع الأول کما اعترفتم بذلک،7.

ص:107

واعترضتم علی من زعم أنّ استشهاد الشیخ بکلام العلامة کان لفرعه الثانی لا الأول، وقلتم بأنّ کلام بعض المحشین بذلک لیس فی محلّه - کما هو کذلک لظهور کلام الشیخ فی استشهاده لمجموع کلام العلامة - مع أنّ الشیخ کان اعتقاده ومذهبه جواز التمسک بأصالة الصحة فی الشک فی القابلیة، سواءٌ کان فی الفاعل أو فی الفاعل أو فی المورد کما هو مختارنا، فیظهر من جمیع ذلک أنّ مقصوده فی وجه النظر المستدلّ به الشیخ لیس ما ادعیتم بل الوجه فیه هو أنّ قول المستأجر بدعوی وقوع العقد علی السنة مطابق لأصالة الصحة صحیحٌ، إلاّ أن ترتیب الأثر علی وفق هذا الأصل، والحکم باعطاء منافع الدار فی السنّة إلی المستأجر یکون من لوازم هذا الأصل ومثبتاته، فیُشکل ذلک، هذا ومن جهة اُخری لولم یحکم بذلک لما بقی لاجراء أصالة الصحة أثر وموردٌ ونتیجة، فکأنّه مثّل بما لیس له أصلٌ یقدّم، فإن نتیجة هذا الکلام وکلام المحقّق والنائینی وان کان واحداً وهو عدم تقدیم قول المستأجر، إلاّ أن لکلّ واحد منهما وجه یختصّ به سوی وجه الآخر کما لا یخفی.

وثانیاً: لو کان وجه کلام العلاّمة هو ما ذکرتم من عدم وجود أصالة الصحة، فلماذا حکم العلاّمة بتقدیم قول المستأجر فی الفرع القادم وهو ما لو کان الاختلاف بینهما فی القسمین من الأجرة والمدّة، وأنکرهما المالک، مع أنّ النزاع هنا أیضاً واقع فی الشک فی القابلیة؟

وعلیه ظهر أنّ الوجه لیس إلاّ ما ذکره الشیخ وهو جهة عدم حجیة مثبتات

ص:108

هذا الأصل، ولذلک اعترف المحقّق النائینی فی آخر کلامه بأنّ وجه کلام العلاّمة هو ما ذکرناه لا ما ذکره المحقّق الثانی.

مضافاً إلی امکان أن یقال: إنّه یکفی فی وجود أصالة الصحة موافقاً لنظر المستأجر هو صیرورة کلامه موافقاً للأصل أو الظاهر، فیصبح منکراً فیقدّم قوله مع یمینه لولم یقم الموجر ببیّنةٍ علی صدق کلامه، فلا نحتاج فی نتیجة جریان أصالة الصحة بترتیب آثار الصحة من اعطاء المنافع إلی المستأجر بواسطة الأصل، بل نعطیها بواسطة الیمین کما عرفت، مع ما ذکرنا أن مثبتات أصالة الصحة لیست بحجّة.

مع امکان أن یقال أیضاً: إنّ وجه کلام الشیخ بعدم تقدیم قول المستأجر المدّعی للصحّة - عندما استشهد لذلک بکلاّم العلامة - لابتنائه علی مبناه الذی ذکره فی منکر الشرط المفسد فی العقد حیث أقرّ بأن المنکر لیس من کان قوله موافقاً لأصالة الصحة، بل موافقاً لأصلٍ آخر غیر هذا الأصل، وهو أصالة عدم الاشتراط، فی المثال هناک وأمّا هنا فلیس الأصل إلاّ أصالة عدم التقیید بالسنّة، وهو معارضٌ بأصالة عدم التقیید بکلّ شهرٍ بدرهم، فیتعارضان ویتساقطان، والمرجع إلی أصالة عدم الانتقال فی عقد الاجازة، لأنّ الشک یکون حینئذٍ بین الصحة والفساد.

هذا کله علی القول ببطلان عقد الاجارة فیما إذا قال المالک: آجرتک فی کلّ شهرٍ بدرهم، کما علیه المشهور.

وأمّا لو قلنا بصحة هذه الاجارة فی الشهر الأول فقط وبطلانها بالنسبة إلی

ص:109

سائر الشهور فیصبح النزاع فی صحة العقد بالنسبة إلی سائر الشهور وفسادها؛ وأمّا بالنسبة إلی الشهر الأول تصبح الصحة متفقة علیها، غایة الأمر یدّعی کلٌّ منهما وقوع العقد علی الشهر الأول مع صحة انضمامه بسائر الشهور والآخر ینکره، کما أنّ الآخر یدّعی صحة العقد بخصوص الشهر الأول دون غیره، فیصیر المورد مورد التحالف، إذ کلّ واحدٍ منهما مدّعٍ ومنکر، ولازم التحالف عدم تقدیم شیء منهما، مع أنّ کلام العلاّمة فی «القواعد»: (فإن قدّمنا قول المالک فالأقوی صحة العقد فی الشهر الأول هنا) وإن لم ترد کلمة (هنا) فی کلام الشیخ رحمه الله .

ولعلّ وجه ذکر هذه الکلمة هو أنّ العلامة أراد بیان أنّ المورد یکون من موارد تعدد الدعوی لا کونها دعوی واحدة، أی بأن تکون دعوی صحة العقد فی الشهر الأوّل بدرهمٍ مورد اتفاق بینهما، إلاّ أنه یزید علی هذه الدعوی دعوی اُخری توجب الصحة وهو أنّ الاجارة فی السنة بدینار، فلازم ذلک هو صحة کلٍّ من الأمرین بدرهم فی شهر وبدینار فی السنة، والمالک یدّعی أن العقد لم یقع إلاّ علی أن کلّ شهر بدرهم المستلزم بطلان العقد لما زاد عن الشهر الأوّل، بناءً علی القول بالصحة فی هذه الجملة، فبناء علی ذلک لا یرد علی العلاّمة ما أورده المحقّق الثانی علیه بأنّه إنّما یصح لو کان الدینار عبارة عن اثنی عشر درهماً، مع أنّه لیس إلاّ عشرة دراهم فکیف یمکن صحة العقد فی الشهر الأوّل؟!

وفیه: قد عرفت أنّه لیس المراد من کلامه بیان أنّ الدرهم یکون جزءاً من اثنی عشر جزءاً من الدینار حتی یُجاب عنه بأنّ الدینار لیس إلاّ عشرة دراهم، بل

ص:110

المقصود أنّ المورد الدعوی الثابتة فی کون صحة العقد علی الشهر الأول قطیعاً، نهایة الأمر یدّعی المالک انضمام سائر الشهور إلیه، حتی یستلزم بطلان العقد بالنسبة إلیه، لعدم انعقاد القصد بذلک للمجموع، وفی المقابل المستأجر یدّعی - مضافاً إلی الصحة فی شهرٍ بدرهم - الصحة فی السنة بدینار، ولازم ذلک تعدد متعلّق الإجارة، والأصل عدمه، فبالنتیجة یحکم بتقدیم قول المالک وهو القول بصحة العقد فی الشهر الأول دون غیره، لا التفاسخ والتحالف کما ذهب إلیهما صاحب «مصباح الأصول» قال: (لم اتوجّه إلی الآن وجه حکمه هنا):

هذا تمام الکلام فی المثال الأوّل من کلام العلامة، ومن ذلک یظهر وجه ذکر هذه الکلمة، ولکن قد عرفت أنّ صحة هذا التوجیه علی القول بصحة العقد فی الشهر الأول بهذه الجملة، وإلاّ یکون قول المستأجر مقدماً بما ذکرناه.

وأمّا الکلام عن المثال الثانی: وهو کون اختلاف المالک المؤجر والمستأجر فی دعوی المستأجر تعیین المدّة والعوض وانکار المالک، واستشکل العلاّمة فی تقدیم قول المستأجر لأصالة الصحة، ثم قال: (الأقوی التقدیم فیما لم یتضمّن دعوی).

هذا وقد فسّر المحقق فی «جامع المقاصد» قوله: (فیما لم یتضمن دعوی) بأنّه لو ادّعی المستأجر الصحة، ولم تتضمن دعواه غیره، فیقدّم قوله، وهو إنّما یکون إذا ادعی تعیین المدة وأجرة المثل أو أزید، وأمّا إذا ادّعی التعیین بأقلٍ من اُجرة المثل یکون المستأجر حینئذٍ مدعیاً لشیء زائد علی صحة الاجارة وهو یؤدی إلی تضرّر الموجر، فلا وجه لتقدیم قوله، إذ الزائد المذکور معدودٌ من لوازم

ص:111

صحة الاجارة، ولیست أصالة الصحة حجّة بالنسبة إلی اللوازم کما ذکرنا.

فردّه المحقّق النائینی قدس سره : بأنّه لو ادعی المستأجر التعیین بأجرة المثل أو أزید، فإنّه لا مجال لجریان أصالة الصحة، لعدم ترتب أثر علیها، فإن أجرة المثل ثابتة فی ذمة المستأجر سواءٌ کانت الاجارة صحیحة أم فاسدة، أمّا فی صورة الصحة فواضح، وأمّا مع الفساد فلقاعدة (ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده).

وأجاب عنه المحقّق الخوئی فی «مصباح الأصول»: (بأنّ ما ذکره المحقق النائینی قدس سره یتم فیما إذا کان الاختلاف بینهما بعد انقضاء المدة، وأمّا لو کان اختلافهما فی أثناء المدّة، فلا یکون جریان أصالة الصحة لغواً، فإنه لو استأجر داراً فی شهر مثلاً واختلفا فی الأجرة فی أثناء الشهر، فادّعی المستأجر تعیین الأجرة وأنکره الموجر، فأصالة الصحة وإن کانت بالنسبة إلی ثبوت أجرة المثل غیر مثمرة، إلاّ أنها تثمر بالنسبة إلی تسلیم العین، فعلی تقدیر جریانها لیس للمؤجر مطالبة العین المستأجرة إلی انقضاء المدّة، وللمستأجر الانتفاع بها فی بقیة المدة، بخلاف ما إذا حکمنا بعدم جریانها، إذ علیه للمؤجر مطالبة العین وعلی المستأجر تسلیمها. والظاهر أنّ مورد کلام العلامة هو ما إذا کان الاختلاف قبل انقضاء المدّة، فالوجه فی شرح مراده هو ما ذکره فی «جامع المقاصد») انتهی کلامه(1).

أقول: لا یخفی ما فی کلام المعترض والمعترض علیه من الاشکال.7.

ص:112

أمّا بالنسبة إلی المعترض (وهو النائینی): لوضوح أن ثمرة جریان أصالة الصحة لیست إلاّ ترتیب آثار صحة العقد علیه، بلا فرق بین کونه ثمرة مختصة بالأصل، أو کانت هی ثمرة جریان قاعدة أخری أو أصل آخر، إذ لا منافاة بین جریان أصالة الصحة فی موردٍ مع کون مؤداها موافقاً لأصل آخر مثل أصل عدم الاشتراط فی قضیة اختلافهما فی الشرط الفاسد المفسد وبین جریان أصل آخر هنا وهو أصل عدم التقیید بقید خاص أو قاعدة (ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده) إذ لا نحتاج فی صحة التسمک بأصالة الصحة اثبات انحصار الثمرة لها، ولم یرد فی آیةٍ وروایة شرطیة ذلک حتی یقال بذلک، فعلیه یصحّ دعوی العلاّمة حتی ولو کان الاختلاف بینهما بعد انقضاء المدّة أو فی الأثناء، مضافاً إلی أنّ هذا لا یتم بالنسبة إلی الأجرة الزائدة عن أجرة المثل لتحقّق الثمرة حینئذٍ کما لا یخفی.

وأمّا بالنسبة إلی المعترض علیه وهو المحقّق الخوئی: أنّه لو سلّمتم عدم حجیّة لوازم أصالة الصحة فیما تجری فیه هذا الأصل، قلنا إنّه إذا جری فی الأثناء کان الحکم بعدم وجوب تسلیم العین إلی المؤجر، وعدم حقّ للمؤجر بمطالبتها إلی انقضاء المدّة، لیس إلاّ من لوازم جریان أصالة الصحة، وهو لیس بحجّة، مع أنّه ممّا لا یقبله الذوق السلیم، فلیس هذا إلاّ لأجل کونه من ثمرات نفس جریانها، إذ لولاه لما أفاد شیئاً، فهکذا نقول نحن ردّاً علی المحقّق الثانی فیما إذا ادّعی المستأجر أجرةً أقلّ من أجرة المثل، فإنه وان استلزم ورود الضرر علی المالک، إلاّ أنه لا یوجب عدم صحّة جریان أصالة الصحة، لأنه من الآثار غیر المنفکّة عن

ص:113

صحة العقد، نظیر أثر وجوب تسلیم العین من ناحیة المؤجر إلی المستأجر، حیث لا یوجب ذلک عدم جریانها.

وبالجملة: التفصیل فی صحّة جریانه وعدمه بالنظر إلی موضوع الدعوی وأنّه هل یستلزم التضرّر أم لا ممّا لا محصّل له، فلا مناص حینئذٍ إلاّ الرجوع إلی أصل القضیة والبحث عنه وهو أنّ أصالة الصحة هل هو أصلٌ یصحّ الرجوع إلیه لتشخیص المنکر عن المدّعی أم لا؟

فإن قلنا نعم، وجب الأخذ به والحکم بمقتضی موازین باب القضاء من تقدیم قول المنکر بیمینه، لا الحکم بتقدیمه بمجرّد موافقة قوله لهذا الأصل حتّی یقال إنّ مثبتاته لیست بحجة، بل یقدّم قوله بناءً علی ما ورد فی القضاء من أنه یقدم قوله ویحکم له مع الیمین، ولذلک تری أنّه لو نکل عن الیمین لا یکون نکوله سبباً لعدم ردّ قوله بل یردّ الیمین إلی صاحبه فإذا حلف حکم بتقدیم قول صاحبه لولم نقل بصحة الحکم بنفعه بمجرد النکول، وإلاّ یقدّم قول صاحبه بالنکول المحقق من المنکر، وان لم نقل بأنّه من الأصول أو الظاهر، وعلیه فلابدّ فی تشخیص المنکر من المدّعی من الرجوع إلی أصل آخر غیر أصالة الصحة، کما قد ذکره الشیخ رحمه الله فی المسألة السابقة، ولیس دعواه ببعیدة، واللّه العالم.

ونقول أخیراً: ولعلّ وجه الحکم المذکور آنفاً هو أنّ أصالة الصحة لیست من الأصول العملیة، بل هی أصل عقلائی وبناء منهم علی حمل الأفعال علی الصحة، والظاهر من کلام الأصحاب فی لزوم تشخیص المنکر من المدّعی هو أنّ المنکر

ص:114

من وافق قوله لواحدٍ من الأصول العملیّة لا مثل أصالة الصحة وأصالة عدم الخطاء والعمد والغفلة وأمثالها، وعلیه فالحکم بتقدیم قول المستأجر فی المسألة لأجل ذلک لا یخلو عن اشکال.

ص:115

فی وجه حجیّة مثبتات الأمارة من کونه بمناط تعدد الحکایة فی الأمارة مطابقةً والتزاماً، واقتضاء دلیل حجیتها لیتمم کشفها بجمیع مدالیلها... إلی آخر کلامه)(1).

فإنه وان جعلها من الأمارة لا من الأصول، إلاّ أن اعتقاده اختلاف حال الأمارات باختلاف حال دلیل حجیتها، وحیث کان الدلیل فی المقام دلیلاً لبیّاً فیکتفی بخصوص المتیقن وهو الأثر الشرعی بلا واسطة، فکلامه متینٌ إلاّ أنه یُسلّم حجیة مثبتاتها لو کان دلیل حجیتها دلیل لفظی، مع أنّ الحقّ هو عدم حجیة مثبتاتها ولو کان الدلیل لفظیاً، کما سیظهر لک إن شاء اللّه تعالی.

کما أنّه لیس لأجل ما ذکره البجنوردی، حیث قال: (إنّ الدلیل لو کان هو الاجماع فوجهه کما عرفت، وأمّا إن کان هو بناء العقلاء فهو إن کان علی صورة الکشف الناقص فلوازمه حجّة، وان کان بنائهم علی العمل بالظاهر من دون أن یرونه کشفاً وطریقاً، وکان عملهم عمل متیقن، وهو یکون أصلاً محرزاً وهو مختاره وفی المقام)(2).

لأنک ستعلم أنّه حتی ولو کان بناء العقلاء هو الدلیل علی حجیّة أصالة الصحة، لکنهم لا یرتبون علیه إلاّ الأثر الشرعی وهو الصحة دون لوازمها، إذ البناء لیس بأزید من ذلک ولا فرق فیه بین اللوازم الشرعیة وغیرها من العقلیة والعادیة،6.

ص:116

وما یُشاهد من ترتیب الآثار الشرعیة مع الواسطة فی بعض الموارد، فإنّه لیس لأجل حجیّة الأصل المثبت فی هذا الأصل بالخصوص، بل لأجل ما ذکرناه فی مثبتات الاستصحاب وهو أنّ اجراء أصلٍ فی موضوع قد یوجب تحقّق موضوعٍ لکبری شرعیة اُخری، فتنطبق علیه تلک الکبری، وإذا کانت الآثار الشرعیة مترتبة یکون کلّ کبری سابقة محرزة لموضوع کبری لاحقة، مثلاً إذا أجرینا أصالة الصحة فی الطلاق الصادر من مسلم، فإذا حُکم بصحة الطلاق دخلت المطلقة فی آیة «وَالْمُطَلَّقَاتُ یَتَرَبَّصْنَ بِأَنفُسِهِنَّ ثَلاَثَةَ قُرُوَءٍ» فیترتب علیها أنّها إذا أخرجت عن العِدّة تنطبق علیها «حَتَّیَ تَنکِحَ زَوْجًا غَیْرَهُ» فترتیب هذه الآثار الشرعیة لیس بمقتضی بناء العقلاء ولا الاجماع ولا الدلیل اللفظی ولا غیرها، بل لأجل حصول موضوع دلیل شرعی آخر ینطبق علیه قهراً.

وخلاصة الکلام: ثبت مما ذکرنا أنّ مثبتات أصالة الصحة لیست حجّة کما علیه المحقق الخمینی قدس سره ، واللّه العالم.

ص:117

1- لأنه قد یکون فیما بین الاستصحابات الحکمیة وأصالة الصحة.

2- وقد یکون التعارض فیما بینها وبین الاستصحابات الموضوعیة.

أمّا القسم الأوّل: الذی یظهر من جمیع الأقوال هو الحکم بتقدیم أصالة الصحة علی الاستصحاب الحکمی، أی استصحاب عدم النقل والانتقال فی المعاملات المعبّر عنه بأصالة الفساد، وتقدیمها علی الاستصحاب تکون بصورة الحکومة لولا قیام أصل موضوعی آخر فی البین، لأنّ الشک فی شرائط العقد من العربیّة والماضویة وغیرهما لا یعنی شیئاً إلاّ أصالة الفساد وعدم الانتقال، ولا مجال لهذا الأصل مع وجود أصالة الصحة وجریانها عند الشک سواء قلنا بأنّ أصالة الصحة من الأصول المحرزة المتکفلة للتنزیل، أو قلنا بأنها من الأصول غیر المحرزة، فتقدمها علیه:

إمّا یکون بالحکومة إن کانت من الأصول المحرزة، لأنها موجبٌ لاحراز الشرط وهو العربیة والماضویة، فمع احرازها لا یبقی شک حتی نرجع إلی استصحاب عدم الانتقال أصالةً والفساد.

وإمّا بصورة التخصیص لو قلنا بکونها من الأصول غیر المحرزة، لأنّه لو قدم الاستصحاب وهو أصالة الفساد علی أصالة الصحة لم یبق لها موردٌ ویستلزم اللغویّة، هذا بخلاف ما لو حکمنا بتقدیم أصالة الصحة، فلا یفقد الاستصحاب موارده بل یبقی له موارد کثیرة، فلابدّ من التخصیص فی دلیل الاستصحاب حذراً عن اللّغویة فی تشریع أصالة الصحة لو قُدّم الاستصحاب علیه، فالتقدیم فی المقام

ص:118

إنّما هو بمناط التخصیص حذراً من اللغویة.

أمّا لو قلنا بکونها من الأمارات، فتقدیمها علی الاستصحاب یکون بصورة الحکومة قطعاً وبلا اشکال، خلافاً لما صرّح به المحقّق النائینی هنا من أنّه بعید غایته کونها من الأمارات، لکن بحسب ما ذکرنا ثبت فی هذا القسم من الاستصحابات الحکمیة أنها محکومة وأنّه لا اشکال فی تقدّم أصالة الصحة علی الاستصحاب.

وبعبارة أخری: لا اشکال فی تقدیم أصالة الصحة علیه:

إمّا بنحو الحکومة ان قلنا بکونها من الأمارات بأن تکون لسانها لسان التنزیل والتیمم فی الکشف، فلا یبقی حینئذٍ شک تعبّداً حتی یُستصحب.

وإمّا بنحو الحکومة أیضاً إن قلنا بأنها من الأصول المحرزة، حیث یکون ناظراً لرفع الشک وجعله بمنزلة الاحراز تعبداً أو بنحو مناط التخصیص - لا التخصیص الاصطلاحی - إن قلنا کونها من الأصول غیر المحرزة، إذ هو عبارة عن تقدیم الأظهر علی الظاهر، أو تقدیم النصّ علیه، وکلاهما مفقودان هنا، بل وجه التقدیم:

1- من جهة دلیل الاقتضاء بحکم العقلاء، حیث أنّه لو قُدّم الاستصحاب علی أصالة الصحة، لما بقی لها موردٌ فی المعاملات بالمعنی الأعم الشامل للایقاعات، حیث أنّ الأصل فی تمام هذه الموارد هو الفساد، فالالتزام بخروج تلک الموارد عن أصالة الصحة یستلزم اللغویة فی التشریع والجعل، بخلاف ما لو قُدّمت أصالة الصحة علی الاستصحاب والتزمنا بتخصیص دلیلها.

2- بل قد یقال بلزوم التقدیم بملاک حکم العقل أیضاً - کما ادّعاه السید

ص:119

البجنوردی - من لزوم اختلال النظام لو حکمنا بالفساد فی تمام المعاملات عند الشک فی شیء منها من الشرایط وغیرها، بل عن الشیخ فی «الفرائد» أنّ تقدیم أصالة الصحة علی الاستصحاب الحکمی یعدّ مثل تقدیم الظواهر علی الأصول، مثل ما لو اغتسل عن الجنابة ثم خرجت منه رطوبة مشتبهة بالمنیّ، فإنّ مقتضی استصحاب الطهارة هو الحکم بطهارته، إلاّ أنه لا یعتنی به لأجل أن ظاهر حکم الشارع بأن الرطوبة الخارجة قبل الاستبراء بالبول بحکم المنیّ یوجب الحکم بجنابته، ورفع الید عن استصحاب الطهارة کما لا یخفی.

هذا تمام الکلام فی القسم الأوّل وهو التعارض بینها وبین الاستصحاب الحکمی، حیث ثبت لزوم تقدیم أصالة الصحة سواءٌ فسّرناها بالتمامیة أو بمعنی ترتیب الأثر علیه.

وأمّا القسم الثانی: وهو ما لو وقع التعارض بین أصالة الصحة والاستصحاب الموضوعی، مثل ما لو شک فی القصد الصادر عن المالک المشکوک بلوغه، أو الشک فی خمریّة المبیع أو عبدیة المبیع، حیث أنّ مقتضی الأصل عدم البلوغ، وهو أصلٌ موضوعی فی قبال أصالة الصحة أی ترتب أثر الصحیح علیه، حیث یکون أصلاً فی مرحلة الأثر.

أقول: اضطربت کلمات الأعلام فی تقدیم أحدهما علی الآخر، ولکن لابدّ قبل الدخول فی تحقیق الحقّ فی المقام من بیان أنّ من کان مبناه فی مسألة الشک فی قابلیة الفاعل أو قابلیة المورد عدم جریان أصالة الصحة فیه - کما اختاره

ص:120

المحقّق الخوئی تبعاً لاُستاذ المحقّق النائینی متابعةً للعلاّمة فی «القواعد» وللمحقّق الثانی فی «جامع المقاصد» - هو عدم توهّم وقوع المعارضة هنا، بل یحکم فی هذه الموارد بمقتضی الاستصحاب الموضوعی، لکن لا من باب تقدیم الاستصحاب علی أصالة الصحة، بل لولم یکن هنا استصحاب أصلاً لما حُکم بالصحة لفقدان أصالة الصحة، فهذا البحث إنّما یصحّ عند من یُجری أصالة الصحة فی الشک فی قابلیتهما، أو یتخذ مورداً لم یکن فی ذلک من قبیل الشک فی القابلیة، وحیث قد عرفت مختارنا من الحکم جریان أصالة الصحة فیهما - تبعاً للشیخ الأعظم والمحقّق البجنوردی والبروجردی وغیرهم - فیصحّ علیه البحث عن التقدیم فی المقام، فنقول ومن اللّه الاستعانة:

قد یقال: اختلاف الحکم فی المقام باختلاف المبانی:

اختلاف المبنی فی مفاد دلیل الاستصحاب، من حیث أنّ مفاده هل عبارة عن جعل المماثل والأثر، أو مجرد الأمر بالجری العملی علی الحالة السابقة.

وکذا الاختلاف فی المبانی فی أصالة الصحة، وهل هی أمارة أو أصل؟ ومن حیث معنی الصحة فیها فی کونه بمعنی نفس ترتّب الأثر، أو بمعنی التمامیّة فی السبب بسببیّته، وفی ناحیة المسبّب بتمامیته فی قبوله التأثیر:

فإن اعتبرنا الأصول من الأمارات والظواهر المعتبرة کما هو ظاهر جماعة:

1- فإن قلنا بحجیتها فی تمام مدالیله من المطابقی والالتزامی، فلا شبهة فی تقدیمها علی الاستصحاب الموضوعی بمناط الحکومة، لأنه حینئذٍ کاشفٌ وطریقٌ

ص:121

إلی الواقع، وبذلک یرتفع الشک المأخوذ فی موضوع الاستصحاب.

2- وأمّا إن قلنا بعدم الحجیة إلاّ فی المدلول المطابقی - کما بیّناه وقرّرناه سابقاً - دون مدلوله الالتزامی:

فإن التزمنا بأنّ مفاد (لا تنقض الیقین بالشک) کونه ناظراً إلی جعل الحکم المماثل فی استصحاب الأحکام، وجعل الأثر فی استصحاب الموضوعات، فلا محیص من توهّم وقوع المعارضة بین هذا الأصل وبین استصحاب عدم بلوغ العاقد المالک حین العقد، لأنه إذا لم یکن هذا الأصل مقتضیاً لاثبات بلوغ العاقد ورفع الشک من جهةٍ لکونه من المدلول الالتزامی، جری فیه استصحاب العدم وترتب علیه أثره وهو الفساد وعدم النقل والانتقال، فتقع بینهما المعارضة حینئذٍ، ومع التعارض لا وجه لتقدیم الأصل علی الاستصحاب، إلاّ أن یقال فی وجه تقدیمه بمناط التخصیص بما ذکرناه من لزوم اللغویة فی جعله عند عدم تقدیم الأصل علی الاستصحاب بخلاف عکسه، فلذلک یقدّم الأصل علیه.

وأمّا إن التزمنا بأنّ مفاد (لا تنقض) هو الأمر بالجری العملی علی طبق مدلول الاستصحاب فی مورد الشک، والمعاملة معه معاملة الواقع، کما هو المختار، فیمکن أن یقال بتقدیم هذا الأصل علی الاستصحاب بمناط الحکومة، لأنها بمقتضی دلیل تتمیم کشفها توجب الغاء احتمال فساد المعاملة، ومعه لا یجری استصحاب عدم البلوغ، لخلوّه حینئذٍ عن الأثر، إذ التعبّد بالموضوع من دون التعبّد بالأثر ممّا لا فائدة فیه، فعلی هذا التقدیر یکون الأصل مقدماً علی الاستصحاب،

ص:122

بلا فرق بین أن نعتبر أصالة الصحة بمعنی التمامیة أو بمعنی ترتّب الأثر.

هذا کلّه علی القول بالأماریة.

ولکن قد عرفت عدم کونها من الأمارات، لعدم وجود عنوان الکشف والتنزیل فی لسان هذا الأصل حتی یترتب علیه هذا الأثر.

وأمّا علی القول بکونها من الأصول کما هو المختار:

فقد یقال بأنّه إن جعلناها - أی الصحة - عبارة عن نفس ترتّب الأثر کما هو المشهور، فلا محیص من حکومة الاستصحاب علی هذا الأصل، بلحاظ تسبّب الشک فی ترتب الأثر عن الشک فی بلوغ العاقد حیث أنّه من خلال جریان استصحاب عدم البلوغ یرتفع الشک المزبور، ویترتب علیه حکم الفساد وعدم النقل والانتقال هذا.

أقول: الانصاف عدم تمامیة هذا الکلام، لأنّ مدرک حجیة هذا الأصل هو الاجماع والسیرة وبناء العقلاء، بل العقل من باب لزوم اختلال النظام، وقد فرضنا جریان هذا الأصل فی الشک فی القابلیة مع فرض صدق العقد علیه عرفاً، وعلیه فلا اشکال فی تقدیم هذا الأصل لکونه موجباً لرفع الشک فی عالم الاعتبار، وعدم ثبوت ردع من الشارع لمثله.

وبطلان دعوی شمول اطلاق (لا تنقض) لمثل هذا الأصل الموجب لردعه، لما قد عرفت من لزوم اللغویة فی جعلها، مضافاً إلی وجود شبهة الاختلال کما عرفت وأشار إلیه الامام علیه السلام بقوله «لما قام للمسلمین سوق».

ص:123

خلاصة الکلام: إذا عرفت ما ذکرناه تعرف وجه تقدیم هذا الأصل علی الاستصحاب لو قلنا بأنّ معنی أصالة الصحة هو التمامیة فی ناحیة السبب والمسبّب بالقابلیة، حیث قد یتوهّم تقدم الاستصحاب علیه أو تعارضهما لأجل کونها فی مرحلة السبب بالتمامیة وعدمها، إلاّ أنه فاسد لما قد عرفت من تقدیم الأصل علی الاستصحاب الموضوعی مطلقاً باعتبار أنّ العقلاء لا یشکّون ولا یلتفتون إلیه مع وجود هذا الأصل حتی ینتهی بهم الأمر إلی اللجوء والرجوع إلی الاستصحاب، وإن ربما لو التفتوا لکانوا شاکین إلاّ أنّهم لا یشکّون ولا یلتفتون إلی ذلک، ولذلک یقومون باجراء الأصل والحکم بالصحة، هذا فضلاً عن أنه یشمله اطلاق (لا تنقض) کما عرفت.

فظهر من جمیعٍ ما ذکرنا لزوم تقدیم هذا الأصل علی الاستصحاب الموضوعی والحکمی مطلقاً، بلا فرق بین الصور المتصورة فی معنی أصالة الصحة أو معنی الاستصحاب کما لا یخفی.

قد یقال: - کما ورد فی بعض کلمات القوم - إنّ الصحة والفساد من الوضعیات الشرعیة، فلابدّ من الحکم بالصحة أو الفساد إذا ورد حکم علی طبقهما من ناحیة الشارع، فکلّ موردٍ لم یثبت ذلک یحکم بالفساد لأجل أصل عدم النقل والانتقال، إذ لیس للعقلاء فی مثل هذه الأمور الجعلیة الشرعیة بناء ولا حکم حتی یوجب الحکم بتقدم هذا الأصل علی الاستصحاب بنحو الحکومة أو التخصیص.

فإنه یقال: هذه الدعوی فی غایة الضعف والسقوط، لما قد عرفت منا کراراً

ص:124

- کما علیه بعض المحقّقین - وهو أن الصحة لیست إلاّ اعتباراً من الاعتباریات الوضعیة العقلائیة، سواء کانوا من المتدینین بالشریعة أم لم یکونوا، ولذلک تری وجود هذا العنوان حتی عند الناس الذین لم تصلهم أحکام الدین والشریعة، فإنهم أیضاً إذا سرق أحد مالاً وباعه إلی آخر أخذوا العین من المشتری وأعادوها إلی صاحبه، لأجل أنه لم یقع هذا الانتقال من طریق المعاملة المتعارفة، بخلاف ما لو حصل البیع والمبادلة بین المالکین، وهکذا الأمر فی سائر المعاملات من الزواج والطلاق ونظائرها.

وعلیه، فوجه تقدم الأصل علی الاستصحاب لیس علی نحو الحکومة أو التخصیص، لأنهما إنما یلاحظان فیما لو وقع التعارض بین مفاد الدلیل، ودعوانا أنّه لیس المقام من هذا القبیل، إذ بناء العقلاء کلّهم - سواءٌ المتدینین منهم أو الملحدین - فی مثل هذه الموارد علی الصحة، وترتیب آثار الصحة علی المعاملات والایقاعات ارتکازاً، هذه لأنهم لا یرون أنفسهم شاکین فی ذلک حتی یستعینوا إلی أصل أو استصحاب، بل الارتکاز ثابتٌ عندهم علی الحکم بالصحة فی هذه الموارد.

لا نقول بأنّهم قاطعون بذلک، إذ دعوی ذلک خلاف للضرورة، بل ندّعی أنهم یحکمون بالصحة لأجل غفلتهم عن مثل هذه الشکوک وعدم التفاتهم إلیه، وإن کانوا لو التفتوا إلیه ربما یحصل عندهم الشک فی ذلک، فرفع الید عن مثل هذا البناء لابدّ من دلالة دلیل صریح ورادع من الشارع حتی یردعهم عنه، ومجرد اطلاق قوله (لا تنقض الیقین بالشک) غیر کافٍ للردع عن طریقتهم المألوفة فیما بینهم،

ص:125

وقد یشهد ویؤید ذلک أنّ هذه الکبریات الملقاة من الأئمة علیهم السلام إلی أصحابهم لم یوجب انقداح مثل هذه الشبهة فی أذهانهم، وإلاّ کانوا یسألون الأئمة عنها مما یدلّ علی أنهم کانوا یعملون علی أصالة الصحة کسائر العقلاء لیلاً ونهاراً، ولم یتوقفوا عن التمسک بها أبداً.

وبالجملة: ثبت علی ما قرّرناه تبعاً لأستاذنا المحقّق الخمینی قدس سره أنّ وجه تقدیم هذا الأصل علی الاستصحاب مطلقاً - أی الحکمی والموضوعی - هو من باب التخصیص لا التخصص والحکومة - یعنی أنّه خارجٌ موضوعاً لدی العقلاء عن باب التعارض - فلا تصل النوبة إلی ملاحظة النسبة بینه وبین الاستصحاب کما عرفت.

وأخیراً: إن أبیت عن ذلک، وتنزّلنا عنه مماشاةً، فنقول:

إنّه لا وجه لذکر التعارض بینه وبین الاستصحاب الموضوعی بصورة السببیّة والمسببیّة، بأن نجعل الصحة فی ناحیة التمامیّة فی المسبّب، والاستصحاب فی التمامیة فی ناحیة السبب فیقال بتقدم الاستصحاب علیه، لأجل تقدم الأصل فی ناحیة السبب وعلی الأصل فی ناحیة المسبب، لأنّ أصل عدم البلوغ یوجب رفع الشک عن تمامیة المسبّب أیضاً وهو مفاد أصالة الصحة.

لوضوح أنّ الأمر لیس کذلک، إذ رتبة التمامیة وعدم رفع کلیهما واحدٌ، لأن تمامیة العقد فی مرحلة السببیّة والمؤثریة کتمامیة المسبّب فی مرحلة القابلیة للتأثیر، ولیس الفرق بینهما إلاّ بالاجمال والتفصیل، فحینئذٍ لابدّ من الحکم بتقدیم الأصل علی الاستصحاب بلحاظ اللّغویة وهو دلیل الاقتضاء، وکذا دلیل العقل

ص:126

حیث أنّ رفع الید عنه موجب لاختلال النظام، إذ لولاه: «لما قام للمسلمین سوق» فیکون التقدیم حینئذٍ بمناط التخصیص کما عرفت تحقیقه، واللّه العالم.

ص:127

لا؟ کما لو شاهد صدور عقدٍ أو ایقاعٍ منه، ولا یدری هل روعیت فیهما القواعد حتّی یترتب علیه الآثر من النقل والانتقال أو لم تراع؟ فلا اشکال حینئذٍ من لزوم الحمل علی الصحة، ویکون هذا القسم داخلاً فی هذا الأصل قطعاً، لوجود السیرة وبناء العقلاء علیه کما عرفت بحثه تفصیلاً وثبت أنه مورد قوله علیه السلام : «لولاه لما قام للمسلمین سوق» بل للعقلاء أیضاً.

الوجه الثالث: ما لو کان الشک فی القول الصادر عن المتکلّم من حیث کونه کاشفاً عن المعنی المقصود وعدمه، وهو أیضاً یتصور علی وجوه:

الأوّل: أن یکون الشک من جهة أنه لا یدری هل قصد المتکلم المعنی من لفظ (بعت) و(ملّکت) أم لم یقصده، بل تکلم من غیر قصد کالساهی والهاذل؟

أقول: لا ریب فی هذه الصورة من لزوم حمل الکلام علی الصحة من هذه الجهة وترتیب آثارها، بحیث لو ادّعی عدم قصد المعنی من قوله: (بعت) أو أنه تکلّم لغواً أو للتعلّم ونحو ذلک - لولا القرینة الدالّة علی ما ادّعاه - لم تسمع کما تری ذلک فی السیرة الثابتة فی الحاکم الشرعی فی باب الأقاریر وغیرها.

ولکن فی کون هذا من أقسام ومصادیق أصالة الصحة اشکالٌ، لأنّه أقرب إلی أصالة عدم السهو وعدم الخطاء، وکون الأصل أن یکون المتکلم قاصداً للمعنی، إذ لا یصدق الفساد علی اللفظ غیر المقصود للمعنی.

الثانی: أن یکون الشک فی مقصود المتکلم لا من حیث أنّه قصد المعنی أم لا، بل هو معلوم بکونه قاصداً له، بل الشک من جهة أنّه لا یدری هل قَصَد من اللفظ

ص:128

المعنی الحقیقی أو المجازی بلا ذکر قرینة، حیث لو أراد الحقیقة لرتّب علیه الأثر وإلاّ فلا.

ففی جریان أصالة الصحة هنا أیضاً اشکال، لما قد عرفت بأنّ أصالة الصحة یطلق علی ما یکون فی قباله شیئاً فاسداً، وأرادة المعنی المجازی من اللفظ لا یصدق علیه الفساد، بل الأصل المبحوث عنه والجاری فی هذا المثال هو أصالة الظهور الجاری فی الألفاظ، وظهور حال الاستعمال وأنّه الحقیقة - کما ادّعاه السیّد علم الهدی - أم غیر الحقیقة کما علیه المشهور، فلا ربط له بالأصل الذی نحن بصدده، ولعله لذلک لم یذکره الشیخ قدس سره من أقسامه فی «الفرائد» بخلاف المحقّق البروجردی حیث ذکره فی کتابه المسمّی «نهایة الأفکار».

نعم، یرد علی الشیخ باعتبار ذکره الفرض الأوّل من أفراد فروض الشک فی المقصود الداخلة فی أصالة الصحة، مع أنّک عرفت عدم کونه من أفراد هذا الأصل کما لا یخفی.

الثالث: فیما لو کان الشک فی کون المتکلم معتقداً لمؤدّی قوله من الأخبار أو الانشاء، أی أنه صادقٌ فی إخباره بأنّ زیداً مثلاً أوصی بماله، أو أنّه کاذب وغیر معتقدٍ بذلک، أو إذا قال: (افعل کذا) وأمر بشیءٍ، فهل مقصوده الطلب حقیقةً، أو أنه صورة أمر لکن لا حقیقةً بل لأجل التوطین أو الاختبار لأولاده وعبیده؟

قال الشیخ قدس سره : (لا اشکال فی جریان أصالة الصحة هنا أیضاً فی کلا الموردین، لأنه ممّا قامت علیها السیرة القطعیة مع امکان اجراء ما سلف من أدلة

ص:129

تنزیه فعل المسلم عن القبیح فی المقام، لکن المستند لیس تلک الأدلة)(1).

هذا وقد مال البروجردی إلیه، لکن فی فرض تصوّر الصحة والفساد فی انشائه أو أخباره، ولکن قال: (إنّ ذلک مع قطع النظر عن أصالة الحقیقة وأصالة الظهور ونحوها من الأصول اللفظیة المرادیة، وإلاّ فلا مجال لأصالة الصحة فی الکلام الصادر من المتکلم مع وجود هذه الأصول کما هو الظاهر)(2).

أقول: وفیه ما لا یخفی، لوضوح أنّ کون الظاهر من المتکلم الصادر منه اللفظ الإخباری أو الانشائی ارادة حقیقیة، وکون معتَقده ذلک لیس من باب أصالة الصحة، بل هو من باب دلالة الظهورات العرفیة العقلائیة مثل الحقیقة والمجاز، بل هو حقیقة لو کان ارادة غیر ما هو الظاهر مجازاً ولم یکن من أفراد الحقیقة کالمشترک اللفظی.

وکیف کان، احتساب مثل هذا من أفراد أصالة الصحة غیر صحیح، إلاّ أن نوسّع فی مفهوم الصحة والفساد حتی یشمل مثل هذه الاُمور، لکنه خلاف الاصطلاح ولا مشاح فی الاصطلاح.

الرابع: فیما لو کان الشک فی الکلام الصادر من المتکلم، لکن من جهة الشک فی أنّ إخباره مطابقٌ للواقع فی نفس الأمر، - أی لا یدری هل هو مطابق للواقع - أم لا؟، فهل یجری فیه أصالة الصحة الذی کان معناه حجیّة کلّ خبر صادر عن2.

ص:130

مُسلمٍ أم لا؟

الظاهر أنّه لا تجری ولا ینبغی أن نتوقف فی عدم جریانها، لا من جهة الاجماع علی عدم قبول کلّ خبرٍ صدر عن مسلمٍ، ولا من جهة عدم وفاء عموم الدلیل علیه کما یظهر من الشیخ قدس سره ، بل من جهة عدم دخل المطابقیة واللاّمطابقیة للواقع فی صحة إخبار المسلم، لأن هذه الحیثیّة تعدّ من الأمور الاتفاقیة غیر الملازمة لخبریة الخبر، مضافاً إلی أنه لا أثر لحیثیة مطابقه الخبر للواقع ونفس الأمر حتّی تجری فیه أصالة الصحة عند الشک فی المطابقة وعدمها، لوضوح أنّ الحجیة والمعذّریة معدودتان من لوازم احراز الواقع عند المخبر من خبره، لا من لوازم صدق الخبر ومطابقته للواقع فی نفس الأمر.

وکذا لو أخبر بوجوب شیء وأحرز کونه مطابقاً للواقع، یترتّب علیه الحجیة ووجوب العمل علی طبقه، وإن کان الواقع خلافه من الاباحة أو الحرمة، وکذلک الحال فی عکسه کما لو أخبر بعدم وجوب ما کان واجباً فی الواقع ونفس الأمر، فإنّه یترتب علیه الأثر مع احراز المعذریّة، وإن کان فی الواقع خلافه، فإذا کانت المطابقیة وعدمها أجنبیاً عن موضوع الأثر وعن دخله فی اتّصاف الخبر بالصحة والفساد، فلا یجری فیه هذا الأصل لما عرفت من اختصاص جریان هذا الأصل لما فیه فردٌ صحیحٌ وفرد فاسد یترتّب علیه الأثر فی الأول ولا یترتّب فی الثانی.

والحاصل: ثبت مما ذکرنا أنّه فی الموارد الأربعة فی مقصود المتکلم التی ذکرناها تفصیلاً، لم یکن شیءٌ منها من أقسام هذا الأصل، فینحصر الأمر حینئذٍ فی القسمین الأولین وهما:

ص:131

الشک فی الصحة والفساد من جهة صحة اللّفظ مادةً وهیئةً.

والشک فی الشیء من جهة الحسن والقبح الذی قد عرفت أنّه موردٌ أکثر الآیات والروایات، وإن کانت السیرة والبناء العقلائی للأوّل أشدّ منها کما لا یخفی.

هذا کله فی البحث عن جریان الأصل وعدمه فی الأقوال.

وأمّا المقام الثانی: وهو البحث عن جریان أصالة الصحة فی الاعتقادات وعدمه.

أقول: مجمل الکلام هو أن الشک فی صحة اعتقاد الغیر:

إنْ کان من جهة التردید فی جهة نشأته عن مدرکٍ صحیح من دون تقصیر منه فی مقدماته، أو نشأته عن مدرکٍ فاسد بتقصیر منه فی مقدماته، فالظاهر أنّه لا اشکال فی جریان هذا الأصل، لأنه ینتهی إلی دوران الأمر بین الحسن والقبح، لأن اتخاذ الرأی عن مدرکٍ فاسد بالتقصیر فی مقدماته أمر قبیحٌ لا یصحّ للعاقل أن یصیر إلیه فضلاً عن المسلم، فیصحّ التمسک بهذا الأصل، ومن مصادیقه حکم المفتی وغیره المعبّر عن رأیه واعتقاده بالنسبة إلی مقلدیه، فإنّ الحجة بالنسبة إلی المقلد إنّما هو رأی المجتهد واعتقاده فی الحکم الصادر منه، وجهة حجیّة قوله بأنّه یجب کذا أو یحرم کذا من جهة أنه یکون کاشفاً عمّا هو الحجّة، وهو رأیه واعتقاده، فإذا شک فی صحة اعتقاده من الجهة المزبورة، فلا اشکال أنّه یحمل علی الصحة کما عرفت.

نعم، إذا کان الشک من جهة المطابقة للواقع وعدمها، فقد عرفت فی البحث السابق أنّه غیر دخیلٍ فی صحة القبول والاعتقاد، فلا یکون هذا الأصل متکفلاً لصحته من هذه الناحیة، لعدم ترتّب أثرٍ علیه.

ص:132

خاتمة: الدلیل الوارد علی حجیّة الخبرٍ علی أقسام:

تارةً: یدلّ علی الحجیة بما أنه اعتقاده ورأیه کما فی المفتی بالنسبة إلی مقلدیه.

وأخری: یدلّ علی الحجیّة بما أنّه خبرٌ وإخبار عن الواقع، بحیث لو قال اعتقادی فی ذلک کذا لما یقبل منه، وهو کما فی الأخبار والأحادیث المنقولة عن المحدّثین.

وثالثةً: ما یدلّ علی حجیته بخصوص شهادته المتحقّقة:

تارةً: بإخباره عن الواقع بحیث لابدّ فی قبول کلامه جهةٍ خاصّة من التعدّد وعدمه أو غیر ذلک.

واُخری: بإخباره عن علمه بذلک.

والمتّبع فی تمام ذلک هو دلالة الدلیل الذی یدلّ علی حجیّته وقد یشتبه دلالة الدلیل فی ذلک، فلابدّ من الاقتصار علی ما هو المتیقن من دلالته، وإلاّ المرجع إلی الأصل المناسب لذلک المورد، ولعلّ تعدیلات أهل الرجال المکتوبة فی کتبهم فی اجراء أصالة الصحة فی الاعتقاد، أو فی الأقوال من جهة عدم اتخاذهم من مدرکٍ فاسد مع تقصیرٍ فی مقدماته، ولعلّ الاجماع الموجود فی الاعتماد علی کلام أهل الرجال کان من قبیل الاعتماد والتعویل علی کلام العدلیّة من الحکم بجواز الاقتداء بمن کان مسلماً عادلاً، أو کان من باب الاعتماد والتعویل علی الاقتداء بالعدلین لا بعدلٍ واحد، فیصیر حینئذٍ کالشهادة، وتفصیل ذلک موکول إلی محلّه.

* * *

ص:133

ص:134

یتصرف فیه کیف یشاء من أنحاء التصرفات العقلائیة المتعارفة المتناسبة لذلک، الشیء ومن الواضح أنّه لیس مجرد امکان هذه التصرفات کافیه فی صدق کونه ذاید، بل لابدّ فی صدقه من فعلیة الاستیلاء والسلطنة فی الجملة، لا بمعنی کونها فعلیة فی الجمیع إذ من الواضح أنّ التصرفات ربما تکون متدرّجة الوجود فی طول الزمان، بل المقصود تحقّق السلطنة والسیطرة خارجاً علی ذلک الشیء بما یناسبه.

وقد یتوهم: أنّ الید بهذا المعنی قد یکون مسبّباً عن الملکیة کما فی موارد النواقل الشرعیة، اختیاریة کانت کما فی باب المعاملات، أو قهریة کما فی باب الارث، وقد یکون سبباً لحصول الملکیة کما فی باب حیازة المباحات إذا کان الاستیلاء بقصد التملّک، فإذا کانت الید متفاوتة من جهة السببیة والمسببیّة یقع البحث عن أنّ أیهما یقع دلیلاً علی الملکیة.

بل قد یزید فی توهّم الاشکال أنّ الید فی ناحیة السبب قد لا یکون سبباً للملکیة مستقلاً إلاّ أن یُحرز کون المجیز قد اجازه بقصد التملّک لا لأمرٍ آخر، مثل ما لو أحرزه لآخر لا لنفسه وأمثال ذلک، فمع ذلک کیف یمکن القول بأنّ الید والاستیلاء دلیل علی الملکیة؟

لکنه مندفع: بأنّ المراد من الید لیس إلاّ الاستیلاء والسیطرة الخارجیة المتحقّقة فی الخارج، وهو أمر خارجی لا تحصل إلاّ بأسبابها الخارجیة من وجود المقتضی لها کارادة الاستیلاء والسیطرة، ومن وجود شرائطها وفقد موانعها. ومن المعلوم أنّ الملکیة الاعتباریة لا أثر لها فی تحقق هذا الأمر الخارجی.

ص:135

نعم، الملکیة الحاصلة له أو کونه مأذوناً من قِبل المالک تؤثر فی عدم کونها ید عادیة فالاستیلاء الواقع فی الخارج علی الشیء عند العرف دلیلٌ علی کونه صاحب ذلک المال أو مأذوناً عن صاحبه کما لا یخفی.

ثم إنّ المرجع فی تشخیص حصول هذا الاستیلاء - علی حسب اختلاف الموارد کما سنشیر إلیه - هو العرف کما الأمر کذلک فی تشخیص المفاهیم کلّها، فإذا راجعنا إلیهم نری اختلاف نظرهم فی ذلک علی اختلاف المستولی والمستولی علیه، مثلاً الاستیلاء علی متاع البیت متفاوتٌ مع الاستیلاء علی نفس البیت، کما أنّ الاستیلاء علی البیت متفاوتٌ مع الاستیلاء علی القریة وتوابعها، کما أنّ الاستیلاء علی القریة نحوٌ غیر الاستیلاء علی مزارعها ومراتعها، بل هو أیضاً غیر الاستیلاء علی التلال والجبال التی تعدّ من التوابع البعیدة، کما أنّ ذلک أیضاً متفاوت مع استیلاء السلاطین أو الدول علی الأراضی والنفوس، بل هو أیضاً متفاوت مع الاستیلاء علی الحدود والثغور، بل وعلی البحار التابعة، بل علی الأجواء والفضاء، حتی أن أمر الاستیلاء مختلف بحسب الازمنة، فکان له معنی فی قدیم الزمان یتفاوت مع معناه الفعلی بعد تطور البشر فی الأرض والبحر والسماء، فالاستیلاء سابقاً کان محدوداً وأما الآن فبعد التطورات الصناعیة طار الانسان إلی الفضاء الخارجی واستولی علی السماء کما نزل إلی اعماق البحار واستولی علی کنوزها الظاهرة والباطنیة فاستخرج من اعماقها المعادن، وهکذا فی سائر النواحی، وعلیه فالاستیلاء أمر اعتباری یتفاوت علی حسب اختلاف الموارد.

ص:136

ثم إنّ الاستیلاء المتحقّق لشخصٍ علی شیء:

1- قد یتعلّق بالعین فیصیر مالک العین.

2- وقد یتعلق بالمنفعة فیصیر مالک المنفعة وهو المسمّی بالمستأجر إن کانت الاجارة متعلقة بالأعیان، فیطلق علی مالک العین الذی کان مالکاً للمنفعة تبعاً موجراً، وإن تعلقت بالاشخاص والأفراد یُسمّی المالک الذی استأجر داره للمستأجر ومن تعلّقت علیه الاجارة الأجیر.

3- وقد یتعلق بالانتفاع کالعاریة.

بلا فرق فی هذه الثلاثة بین کونها منقولةً أو غیر منقولة، کما لا فرق بین کون استیلائه علیه بالذات بلا واسطة، أی کان بتصرفه فیه، أو کان بالواسطة وبالتبع للمستولی علیه، کما إذا استولی علی الحیوان حیث یصبح مستولیاً علی ولده تبعاً، لأنّ الاستیلاء علی الاُمّ استیلاءٌ علی الولد، وکذا الحال فی الدار فإن الاستیلاء علیه یتبعه الاستیلاء علی مرافقه.

والتصرف فی کل شیء یکون بحسبه:

ففی الدار یکون بالسکن فیها وإجارتها وبیعها، وفی الدکاکین بوقوع الکسب والمعاملات ما یتعلق به فیها.

وفی الأراضی بجعلها مرتعاً أو الزرع والغرس فیها وأمثال ذلک.

وفی الدوّاب بربطها فی الإصطبل ورکوبها، أو الأخذ بزمانها.

ولأجل ذلک تری امکان أن یتزاحم هذه الجهات بعضها مع بعض، مثل ما لو

ص:137

کان أحد الشخصین راکباً علی الدابة والآخر آخذاً بزمامها بیده، وکلّ واحدٍ منهما یدّعی ملکیة الدابّة، وعلیه فلابدّ من بیان وجه التقدیم لأحدهما، أو الحکم بالشرکة بالرجوع إلی الأدلة کما سیأتی فی محلّه إن شاء اللّه.

أقول: الاستیلاء أمرٌ عرفی:

1- قد یکون صدقه علیه عرفاً صدقاً ظاهریاً بلا خفاء فیه، فلا اشکال فی حکمه بواسطة قاعدة الید علی الملکیة.

2- وقد لا یکون الأمر کذلک لأجل وجود نوع خفاءٍ فیه إلی أن ینتهی إلی الشک، فإذا وقع فیه الشک فلا مجال للتمسک بالید، لکونه حینئذٍ من قبیل التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة حیث لا یجوز لدی الکلّ.

إذا عرفت هذه التفصیلات فنقول:

إنّ الید علی العین والاستیلاء علیها أمارة علی الملکیة بالنسبة إلی العین فی جمیع أنحاء التصرفات، فیجوز له منع الغیر عن التصرف فی نفس العین وفی منفعتها وفی الانتفاع بها حتّی مثل الاستطراق، فلو فرض ثبوت حقّ الاستطراق للغیر یجب الاقتصار علیه وتضییق دائرته حیث أنّه لولا ثبوت هذا الحق للغیر لکان له منعه عن الاستطراق، لأنّ الاستیلاء علی المنفعة أمارة علی الملکیة بالنسبة إلیها، والاستیلاء علی الانتفاع أمارة علی الملکیة بالنسبة إلیه. فالید أمارة علی ملکیة کلّ واحدٍ من المراتب الثلاثة، إلاّ أن الاصطلاح وقع علی تسمیة القسم الثالث حقّاً لا ملکاً، وإن کان التحقیق یقتضی عدم الفرق بینها فی کون کلّ واحدٍ

ص:138

منها حقّاً باعتبار ومِلْکاً باعتبارٍ آخر، ولذلک قیل إنّ الحقّ عبارة عن مرتبة ضعیفة من الملکیة، ولکن لا مشاحة فی الاصطلاح.

بل قد یمکن أن یقال: إنّ للزوج الاستیلاء علی بُضع الزوجة فیکون ذا ید علیها، فلو زاحمه أحد یکون قوله مقدماً لأنّه صاحب الفِراش، ویقدّم قول المستولی مادام لم یعترف علی خلافه.

ص:139

تعبدی من ناحیة الشارع، بل تعدّ من الأمور العقلائیة الثابتة عند جمیع الناس حتی عند غیر المتشرّعین وغیر المتدینین بالدین، بل حتی عند أقوامٍ لیس لهم دینٌ أصلاً، ولأجل ذلک دعوی قیام الاجماع الشرعی علی حجیّة الید وان کان محققاً حقیقةً، إذ لا خلاف فیها بین أحد من العلماء والفقهاء بل عند عامة علماء الاسلام لا الخاصّة فقط، إلاّ أنه یکون أخصّ من المدّعی، لأنا نرید اثبات حجیة الید حتی لغیر المتدیّنین والمنتحلین بالدین، إلاّ أن الاجماع یکون دلیلاً تقریریاً امضائیاً کالنصوص التی نشیر إلیها، فکأنّه أرید بذلک أن الشارع أیضاً الذی یعدّ أحد العقلاء بل رئیسهم بل خالق العقل قد أمضی هذه السیرة والطریقة، ولم یردع عنها، فبالنظر إلی ذلک یصحّ دعوی قیام الاجماع والنصوص علی الحجیة.

الدلیل الثانی: الاجماع کما صرّح بذلک فی بعض الکتب کما فی کتاب «فوائد الأصول» للنائینی و«منتهی الأصول» وهو تقریرات السید الإصفهانی بقلم المحقّق الشیخ محمد تقی الآملی رحمة اللّه علیهما.

وأمّا کون الاجماع مدرکی مستند إلی الأخبار القادمة التی سنذکرها، فلا یکون کاشفاً عن رأی المعصوم أو عن الدلیل، موقوف علی اثبات اعتماد کلامهم علی هذه الأخبار، وهو غیر معلوم بعد ما عرفت من قیام السیرة والبناء منهم.

الدلیل الثالث: الذی یدلّ علی اعتبارها وأماریتها - مضافاً إلی ما عرفت - أخبار کثیرة واردة فی أبواب متفرّقة، نذکر ما اطّلعنا علیه فعلاً، ولعلّ المتتبع یجد أکثر مما وجدناه، ولکن یکفینا فی الاثبات بما سنذکر إن شاء اللّه تعالی.

ص:140

والأخبار علی ما ادّعی علی طوائف ثلاث:

طائفة تدلّ علی اعتبار الید وأماریّتها.

وأخری: تدلّ علی اعتبارها من غیر دلالة علی الأماریة أو الأصلیة.

وثالثة: ما تتوهم منها کونها أصلاً.

الطائفة الأولی:

الروایة الأولی: ما نقله صاحب «الوسائل» فی باب میراث الزوجین باسناده عن محمد بن الحسن عن علی بن الحسین، عن محمد بن الحسن بن الولید، عن یونس بن یعقوب، عن أبی عبداللّه علیه السلام : «فی إمرأةٍ تموت قبل الرجل، أو رجل قبل المرأة قال: ما کان من متاع النساء فهو للمرأة، وما کان من متاع الرجال والنساء فهو بینهما، ومن استولی علی شیء منه فهو له»(1).

والبحث فی هذا الخبر من جهتین:

1- جهة السند: قیل بأنّ الروایة معتبرة لوثاقه رواة الحدیث فمنهم علی بن محمّد بن الزبیر فقد وثقّه النجاشی، وکذا محمد بن الولید وهو الخزّاز وهو ثقة.

وکیف کان، فقد ادّعی اعتبار السند، والظاهر کونه کذلک، أی الروایة موثقة لأجل کون بعض رواته کعلی بن حسن بن فضّال، ویونس بن یعقوب من الفطحیّة،9.

ص:141

إلاّ أن الأصحاب وثقوهما برغم انحرافهم العقدی، أوانهم موثّقون لرجوعهم إلی الحق علی ما قیل فی حقّهم، هذا فی سند الحدیث.

2- وأمّا دلالته: فقد یقال إنّ مورد الحدیث بما أنه عن المتاع الذی قد یکون للرجل أو المرأة فهو مورد النزاع والتخاصم ورفع الخصوصه، وتشخیص المدّعی والمنکر عند رفع الأمر إلی الحاکم، فإن احرز استیلاء أحد الزوجین علی شیء من متاع البیت فهو له بیمینه، وعلی المدّعی اقامة البیّنة، وإنْ لم یُحرز فما کان من متاع کلّ من الزوجین ومختصاته فهو له، وما کان من متاعهما ومشترکاً بینهما من دون أن یکون مختصاً بأحدهما فهو لهما، ویعمل فی ذلک بحسب موازین القضاء.

بل قد یُتعدی من هذه الأمتعة إلی الدار إذا استولی علیها الشریکان وکان فی الدار متاع، فجعل الاختصاص لأحدهما أمارة عقلائیة علی یده علیه، فیکون استیلاء الاختصاص استیلاءً زائداً عن الاستیلاء البیتی، مثلاً لو فرض مشارکة عالم مع نجارٍ فی البیت، فجعل الکتب التی تعدّ من متاع العالم، وآلات صناعة النجارة من النجّار أمارة عقلائیة علی تحدید صاحبه، ویکون الحکم بملکیة کلّ منهما بما یختصّ به لأجل الید والاستیلاء الکاشفة عن الاختصاص، وحینئذٍ علی المدّعی اقامة البیّنة وهذا المعنی فی المورد وإن یعدّ مخالفاً للقواعد المقررة ویعدّ حکماً تعبّدیاً، ولکنه لا یضرّ بما نحن بصدده من حجیة الید، وکونه علامة علی الملکیة، وأمارة کاشفة عن ملکیّة شخص المستولی.

ومن ذلک یظهر أنّ هذه الکاشفیّة الثابتة أمر کلّی لا خصوصیة للزوج

ص:142

والزوجة ولا لمتاع البیت ولا للنزاع مدخلیّة فیها، إذ الملاک هو أن الاستیلاء أمارة علی الملکیة، حتی ولولم یکن فی البین نزاع، مثل ما لو شکّ الوارث فیه وأراد تشخیص صاحب المال ومالکه فی تلک الموارد.

بل قد یتوهّم کون الید لیس فقط علامة علی ملکیة الغیر بل قد یکون علامة حتی لنفس الانسان إذا عرض له الشک فی مال کان فی البیت أو فیما یشارکه فیه الغیر، ولا یعلم أنّه له أم لا، فجعل الاستیلاء فی التصرف فیه کیف ما شاء أمارة علی الملکیة، والدلیل هو عموم جملة «من استولی علی شیء منه فهو له» حیث یفهم العرف کلیّة الملکیة الحاصلة من هذا الاستیلاء بأی نحو کان، وعلی أی شیء کان واقعاً، فهو یکون تمام الموضوع للحکم، حیث یستفاد منه قاعدة کلیة وهذا حکم لم یتفرّد به المحقق الخمینی قدس سره أیضاً، وان لم یتعرّض فی کلامه للصورة لکنها داخلة فی دعواه الکلیة والعموم بهذه الجملة، إلاّ أنّ السیّد الإصفهانی قدس سره - علی حسب ما جاء فی «منتهی الأصول» - أنکر ذلک وقال فی ذیل هذه الجملة: (إنّ قاعد الید تختصّ بالشک الحاصل للوارث بعد موت أحد الزوجین بکون ما فی البیت ملکاً للزوج أو الزوجة ولا ربط له بحکم شک ذی الید نفسه)(1).

ولعلّ وجه ذلک هو أنّ الحکم حیث یکون علی خلاف القاعدة، یقتصر فیه علی خصوص موضع النصّ، مع أنّ کونه کذلک غیر معلوم لأنّ الید أمر عقلائی، ولا0.

ص:143

یبعد کون الاستیلاء کذلک دلیلاً علی وجود الید عند العقلاء، ولیس بأمرٍ تعبّدی حتّی یقال بما قاله قدس سره .

وکیف کان، الظاهر من قوله: (فهو له) کونه أمارة علی الملکیة، لأن هذا اللسان لسان الغاء احتمال الخلاف، بل قد یقال إنّ دلالته علی الأماریة للملکیة أقوی من دلالة ما ورد فی باب اعتبار خبر الثقة من قوله علیه السلام «کل ما یؤدّی (مثلاً زرارة) فعنّی یؤدّی».

وبالجملة: لا اشکال فی دلالة هذا الدلیل علی القاعدة الکلیة، وعلی کون الید أمارة علی الملکیة، وقد عرفت اعتبار دلیله من حیث السند امضاءً.

الروایة الثانیة: صحیحة محمد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام ، قال: «سألته عن الدار یوجد فیه الورق؟(1) فقال: إن کانت معمورة فیها أهلها فهی لهم، وإن کانت خربة قد جلا عنها أهلها، فالذی وجد المال أحقّ به»(2).

الروایة الثالثة: صحیحة أخری له عن أحدهما علیهماالسلام فی حدیث: «سألته عن الوَرق یوجد فی دارٍ؟ فقال: إن کانت معمورة فهی لأهلها، فإن کانت خربة فأنت أحقّ بما وجد»(3).

الروایة الرابعة: مثلهما حدیث «دعائم الاسلام» فقد رواه عن2.

ص:144

أمیر المؤمنین: «أنّه سُئل عن الورق توجد فی الدار؟ فقال: إن کانت عامرة فهی لأهلها، وان کانت خراباً فسبیلها سبیل اللقطة»(1).

الروایة الخامسة: الصدوق فی «المقنع»: «وإن وجدت لقطةً فی دارٍ وکانت عامرةً فهی لأهلها، وان کانت خراباً فهی لک»(2).

فإنّ حکم الإمام علیه السلام بالملکیة لصاحب الدار فی صورة کونها عامرة، وللواجد فی صورة کونها خَربة، لیس إلاّ لأجل الید، غایة الأمر یمکن أن یکون فی الأوّل کون الید بالمال والوَرِق تبعیةً لملکیّة للدار، أی جعل عامریّة الدار التی هی أمارة علی عدم إعراض صاحبها، وکون الید علیها باقیة دلیلاً علی بقاء الید علی ما فیها بالتبع، فیکون مِلکاً لصاحب الدار بالتّبع، أو کانت العامریّة دلیلاً علی کون الید باقیة علی کلّ واحدٍ منهما - أی الدار والورق - بالاستقلال، فتکون العامریّة علامة عدم إعراضه عنها، وبقاء حکم الید علی کلّ واحدٍ منهما، فلا تکون الملکیة لأحدهما تبعاً للآخر، بل الاستیلاء علی کلّ منهما برأسه.

أقول: ومن ذلک یظهر حکم عکسه وهو ما لو کانت خربةً، حیث تکون علامة الاعراض عن الدار وما فیها بکلا الاحتمالین، فإذا صار المال والدار خارجین عن الملکیّة، دخلا فی المباحات الأوّلیة حیث یجوز لکلّ أحدٍ تملّکهما2.

ص:145

لنفسه، فیصیر الواجد حینئذٍ مالکاً بالاستقلال.

وبالجملة: أصبح المعنی فی الأحقیّة هو اثبات الملکیّة له لا الحقّ فقط، وأصبح الحکم بصورة الوضع والالزام نظیر ما ورد فی قوله تعالی: «وَأُوْلُواْ الأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَی بِبَعْضٍ فِی کِتَابِ اللّه ِ»(1) أی لا یجوز لأحدٍ أن یتصرّف فیه إلاّ بإذنه، ویترتب علیه آثار الغصب لو استولی علیه أحد عدواناً، ولعلّه لذلک تری أن الصدوق رحمه الله عبّر فی «المقنع» بأنّه هی لک، نظیر ما ورد فی موثقة یونس بن یعقوب، فیظهر منهما أیضاً حجیّة الید وکون الملاک فی ذلک وتمام الموضوع فیه هو استیلائه، فیظهر منها أیضاً حجیة الید وکون الملاک فی ذلک وتمام الموضوع فیه هو استیلائه، وکون الاستیلاء أمارة للملکیة، وکونها قاعدة کلیّة وقانوناً کلیاً وقاعدةً سیّالة، لعدم خصوصیةٍ فی الدار والوَرق فی ذلک عرفاً، وکونه أیضاً أصلاً عقلائیاً لا أمراً تعبّدیاً، و تشبیهه باللّقطة یکون للقسم الذی یجوز فیه التملک بلا تعریفٍ، لا ما یجب فیه التعریف کالذی علیه علامة، أو ما وقع فی الحرم الذی لا یجوز لأحدٍ أخذها، فقوله: (سبیلها سبیل اللّقطة) إشارة إلی ما یصبح بعد الأخذ ملکاً لواجده، ولیس وجه تملکه إلاّ استیلائه علیه، مع کونه مورداً لاعراض صاحبه نوعاً، لأجل قلّته، ولم یکن ممّا یعتنی به ویفحص عنه لعدم وجود علامةٍ فیه، وکونه یسیراً.5.

ص:146

ولعلّ وجه التعبیر بالأحقیة هو صیرورته بعد الاعراض من المباحات، ویستوی فیه جمیع الناس بحیث لو سبق أحدهم فی الاستیلاء علیه أصبح ملکاً له:

وهکذا نجمع بین تلک الأحادیث وبین ما رواه محمد بن قیس، عن أبی جعفر علیه السلام ، قال: «قضی علیٌّ علیه السلام فی رجلٍ وجد ورقاً فی خربةٍ أن یعرّفها، فإن وجد من یعرّفها، وإلاّ تمتّع بها»(1) حیث أوجب علیه السلام التعریف أوّلاً ثم الأخذ تملّکاً. هذا فضلاً عن فرقه مع ما تقدم من عدم وجود علامة إعراض صاحبه بواسطة تخریب البیت، الظاهر کون صاحبها قد ترکها وجَلی عنها، بخلاف ما فی هذه الروایة حیث کان الورق فی الخرابة الظاهر أنّ صاحبه ترکه نسیاناً أو افتقده، وهما علامتان قویتان علی عدم الإعراض، ولذلک أوجب التعریف، فلا یکون هذا الحدیث منافیاً لتلک الأحادیث، فلیتأمّل.

وبالجملة: ظهر مما بیّناه أن کون ما وجد فی الخربة سبیله سبیل اللّقطة:

تارة: یراد منه بأنه کان لصاحبه حکماً، فلابدّ من الفحص، عنه فإذا لم یجد صاحبه بعد الفحص له أن یتملّکه لنفسه کما هو ظاهر قوله فی حدیث محمد بن قیس: «وإلاّ تمتّع بها».

واُخری: یراد من قوله: (سبیلها سبیل اللقطة) هو القسم الذی یجوز التملّک فیه بالوجدان، لأجل عدم وجود علامة علی المال، أو کون المال یسیراً، فیکون5.

ص:147

معناه أنّه یکون مِلْکاً له حتی ولو کان المال له قیمة کلّ ذلک لأجل وجود علامة الإعراض هنا وهی کونها فی دار خربة، واللّه العالم.

الروایة السادسة: صحیحة عبدالرحمن بن الحجّاج، عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال:

«سألنی هل یقضی ابن أبی لیلی بالقضاء ثم یرجع عنه؟ فقلت له: بلغنی أنه قضی فی متاع الرجل والمرأة إذا مات أحدهما فادّعاه ورثة الحیّ وورثة المیّت، أو طلقها فادّعاه الرجل وادّعته المرأة بأربع قضایا! فقال: وما ذاک؟

قلت: أمّا أولهنّ فقضی فیه بقول إبراهیم النخعی، کان یجعل متاع المرأة الذی لا یصلح للرجل للمرأة، أو متاع الرجل الذی لا یکون للمرأة للرجل، وما کان للرجال والنساء بینهما نصفین، ثم بلغنی أنّه قال إنّهما مدعیان جمیعاً، فالذی بأیدیهما جمیعاً یدعیان جمیعاً بینهما نصفان، ثم قال: الرجل صاحب البیت والمرأة الداخلة علیه وهی المدعیة، فالمتاع کلّه للرجل إلاّ متاع النساء الذی لا یکون للرجال فهو للمرأة، ثم قضی بقضاءٍ بعد ذلک، لولا أنی شهدته لم أروه عنه: ماتت إمرأة منا ولها زوج وترکت متاعاً، فرفعته إلیه، فقال: اکتبوا المتاع، فلما قرأه قال للزوج هذا یکون للرجال والمرأة فقد جعلنا للمرأة إلاّ المیزان فإنه من متاع الرجل فهو لک.

فقال علیه السلام لی: فعلی أی شیء هو الیوم؟ فقلت: رجع إلی أن قال بقول إبراهیم النخعی أن جعل البیت للرجل.

ثم سألته علیه السلام عن ذلک، فقلت: ما تقول أنتَ فیه؟

ص:148

فقال: القول الذی أخبرتنی أنّک شهدته وإن کان قد رجع عنه، فقلتَ یکون المتاع للمرأة سألتَ من بین لا بیتها فقال: أرأیتَ إن أقامت بینة إلی کم کانت تحتاج؟ فقلت: شاهدین. فقال: لو سألتَ من بین لا بیتها من بین لا بیتها یعنی الجبلین ونحن یومئذٍ بمکة - لا خبروک أن الجهاز والمتاع یهدی علانیةً من بیت المرأة إلی بیت زوجها، فهی التی جاءت به، وهذا المدّعی، فإنّ زعم أنّه أحدث فیه شیئاً فلیأتِ علیه البیّنة».(1)

فإن أخبار من بین لا بتیها بأنّ الجهاز للمرأة یهدی من بیتها، لیس إلاّ من جهة الید والاستیلاء الدالی علی ملکیة المرأة للمتاع والجهاز، فیصر متاع البیت للمرأة مستنداً إلی الید واستصحابها وکونها أمارة الملکیة، ولا رجوع إلی شهادة من بین لا بیتها حیث لا یکون إخبارهم إلاّ عن الواقع، لقیام الأمارة العقلائیة علی الملکیة. فتدل هذه الروایة أنّ أماریة الید علی الملکیة لیست تعبّدیة، بل هو أمر عقلائی حیث انه علیه السلام أرجع الأمر إلی الناس، وأنّهم هم الذین یقضون بذلک بما هم عقلاء لولا الشرع، وهو واضح.

أقول: فی مقابل هذه المجموعة من الأخبار صحیحة جمیل بن صالح، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام رجلٌ وجد فی منزله دیناراً؟ قال: یدخل منزله غیره؟ قلت: نعم کثیر. قال: هذا لقطة.1.

ص:149

قلت: فرجلٌ وجد فی صندوقه دیناراً؟ قال: یدخل أحد یده فی صندوقه غیره، أو یضع فیه شیئاً؟ قلت: لا، قال: فهو له»(1).

فعن المحقّق السید الإصفهانی - کما نقل عند صاحب «منتهی الأصول»: (أنّ ظاهر صدر الروایة یدل علی عدم حجیة الید فیما إذا شک فی کون ما فی بیته ملکاً له، لحکمه علیه السلام بکونه لُقطة مع صدق الید علیه لکونه فی بیته قطعاً فتأمّل، وذیلها یدلّ علی کون ما فی الصندوق ملکاً له بشرط عدم ادخال الغیر یده فیه، وهذا کاشف عن إلغاء أماریة الید، وإلاّ نفس ادخال الغیر یده فی الصندوق لا یوجبُ عدم استیلائه علیه، ولا استیلاء الغیر علیه أیضاً حتّی یصیرا مشترکین فی الید ویخرج یده عن الاستقلال. ومن الغریب ما حُکی عن صاحب «الریاض» قدس سره من الحکم بکون ما فی الصندوق ملکاً لصاحبه ولو مع العلم بأنّه لیس له، وقال بأنّه قد یکون شیئاً بعثه اللّه إلیه ورزقه ایّاه) انتهی کلامه(2).

والجواب: الانصاف أن الروایة صدراً وذیلاً تدلّ علی کون الید أمارة علی الملکیة، لأنه جعل فی الصدر شرط کونها أمارة عدم کون الدار کثیر المراودة فیها مثل الفندق وبیت الزائرین أو المکاتب، حیث یعلم بحسب النوع أنّه لیس کلّ ما وقع فیه کان ملکاً لصاحب الدار، فعدم کون الید فی مثله أمارة، لأنه یرجع فی0.

ص:150

الحقیقة إلی عدم کون الاستیلاء فی مثل هذه الدور لخصوص صاحبها، بل یستولی ویدخل فیها أفراد کثیرة مأذونین فی الدخول والاستیلاء کالخدم وغیرهم، فکان اذن صاحب البیت نوعاً لذلک بنفسه قرینة علی أنّه لولا هذا الاذن لکان الاستیلاء مخصوصاً لصاحبها، ویده أمارة علی الملکیة، فلیس صدر الروایة ظاهر فی الغاء أماریة الید بل فی الغاء هذا الید باذن صاحبها وهو ممّا لا ینافی المقصود. ومثل ذلک یجری بالنسبة إلی الصندوق أیضاً حیث أنّ مع عدم دخول ید الغیر فیه یصبح صاحبه مستقلاً فی الاستیلاء، فتکون علامة للملکیة، بخلاف ما لو أذن للغیر بادخال یده فیه حیث یرجع هذا الاذن إلی الاذن فی اشتراک الاستیلاء بذلک المقدار، فلا یکون وجود شیء فیه دلیلاً علی ملکیّة صاحب الصندوق.

وتوهّم: امکان ورود الناس فی البیت عدواناً وأنّ حکمه کان لهذه الجهة، صحیحٌ إلاّ أنه نادر بحسب النوع.

وعلیه، فما یشاهد من المحقّق الخمینی حیث ادّعی التغایر بین الدار والصندوق بقوله: (نعم یمکن أن یقال: إنّ حکم الصندوق غیر الدار، فإن أدخل أحدٌ یده فیه ووضع فیه شیئاً یخرج عن الاختصاص، ویصیر مشترکاً فی الاستیلاء، فلا یحکم بأنّ الدینار لصاحب الصندوق بمجرد کونه صندوقة).

لیس علی ما ینبغی، لما قد عرفت من عدم التفاوت بین الدار والصندوق فی طرفی القضیة، حیث أنّه قد أشار إلی أمر عرفی عقلائی وهو عدم دخول المال فی ملکه فی صورة اذنه بدخول الغیر فی الدار، أو بادخال غیره یده فی الصندوق،

ص:151

وأما مع عدم دخول الغیر ووضع یده فیهما، فصاحب الدار والصندوق مالک لما فیهما. وعلیه فالصحیحة دالة علی اعتبار الید وأماریّتها صدراً وذیلاً، ولا تنافی بینهما أصلاً.

وأمّا عدم تعرّضه للتفصیل بین الکثرة والقلّة فی الواردین، فإنّه لأجل أحالة ذلک إلی فهم العرف، وإدراک آحاد الناس لمقدار اذنه وأنّه هل تبلغ مرتبة توجب ضعف أماریة یده لأجل إذنه أم لا لقلّته، ففی مثل ذلک لا یحتاج إلی الرجوع لکلام الإمام علیه السلام حتی یوجب الاجمال، کما لا یخفی.

وبالجملة: ظهر ممّا بیّناه أنّ الاذن بدخول الغیر فی الدار إذا کان بحدٍّ من الکثرة بحیث یوجب امکان انتساب المال إلیه یجعل المال بحکم اللقطة، وهذا لا ینافی أن یکون الحکم کذلک أیضاً لو دخل الناس کثیراً فی البیت عدواناً حیث یکون المال الملتقط أیضاً بحکم اللقطة، وإن لم یکن الدخول باذنه، ولذلک علّق الامام علیه السلام حکم اللّقطة علی مطلق الدخول من دون تقییده بکونه مع اذنه وعدمه لاشتراک کلیهما فی الحکم.

کما لا یضرّ فی دلالة الدلیل احتمال کون الدار أو الصندوق للغیر، غایة الأمر کانا فی یده بالوکالة أو النیابة، حیث لا یکون المال له حینئذٍ، بل یکون لصاحبه.

الروایة السابعة: صحیحة علی بن إبراهیم فی تفسیره، عن أبیه، عن ابن أبی عمیر، عن عثمان بن عیسی وحمّاد بن عثمان جمیعاً عن أبی عبداللّه علیه السلام فی حدیث فدک:

ص:152

«إنّ أمیر المؤمنین علیه السلام قال لأبی بکر: أتحکم فینا بخلاف حکم اللّه فی المسلمین؟! قال: لا. قال: فإن کان فی ید المسلمین شیءٌ یملکونه ادّعیتُ أنا فیه مَن تسأل البیّنة؟ قال: ایّاک کنتُ أسأل البیّنة علی ما تدّعیه علی المسلمین. قال: فإذا کان فی یدی شیءٌ فادّعی فیه المسلمون تسألنی البیّنة علی ما فی یدی وقد ملکته فی حیاة رسول اللّه صلی الله علیه و آله وبعده، ولم تسأل المؤمنین البیّنة علی ما ادّعوا علیّ کما سألتنی البیّنة علی ما ادّعیتُ علیهم!

إلی أن قال: وقد قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : البیّنة علی من ادّعی والیمین علی من انکر»(1).

وجه الدلالة: هو التمسک بقوله: (فإن کان فی ید المسلمین شیءٌ یملکونه ادعیتُ أنا فیه...) حیث یدلّ علی کون الید حجّة وأمارة علی الملکیة.

أورد علیه: - کما عن البجنوردی فی «القواعد الفقهیة» نقلاً عن بعضٍ - الخدشة والمناقشة فی هذه الروایة (بأنّها لا تدلّ إلاّ علی أنّ اقامة البیّنة لیست وظیفة ذی الید بل تکون علی المدّعی، وهذا لا علاقة له بکون الید حجة علی الملکیة، أما قضیّة أنّ البینة علی المدّعی والیمین علی من أنکر شبه المتواتر بین المسلمین بقوله صلی الله علیه و آله : «إنّما أقضی بینکم بالبیّنات والأیمان» وقد قضی صلی الله علیه و آله علی هذا النحو فی موارد کثیرة، وهذا من المسلّمات، ولا شک أن المتفاهم العرفی من3.

ص:153

المنکر ذو الید ومن المدعی من هو مقابل ذی الید هو من یطرح الدعوی إلی المنکر، ویوجهها إلیه، ففی هذه الروایة یحتج الامام بهذا الأمر الثابت والمسلم بین المسلمین، فلا ربط لها باثبات الملکیة بالید الذی هو محل الکلام) انتهی کلامه(1).

جواب المحقق الخمینی: قال فی الرسائل - بعد ذکره هذه الروایة فی سلسلة الأخبار الدالة علی حجیة الید لا علی الأماریة، قال: (فإنّ ظهوره فی اعتبار الید واضح، لکن فی دلالته علی الأماریة اشکال، وإن لا یبعد دعواها بأن یقال إنّ قوله: (فإن کان فی ید المسلمین شیءٌ یملکونه) أی یملکونه واقعاً بدلالة الید علی الملکیة، أی إذا کان شیء تحت ید المسلمین وکانوا مالکین له لأجل دلالة الید، وادعیتُ أنا مَن تسألة البینة؟! فالإنصاف أنه لا یخلو عن أشعار بل دلالة علی المقصود) انتهی کلامه(2).

والتحقیق: الانصاف أن التأمّل فی الحدیث صدراً وذیلاً ومورداً من الأدلّة یوجب الظن علی دلالته علی اعتبار الید وکونها أمارة للملکیة، وکونها قاعدة کلیة سیّالة کما أنّ قاعدة (البیّنة علی المدّعی والیمین علی من أنکر) حکمها کذلک، بل لعلّه لا یبعد دعوی اشارة الحدیث إلی أن هذا الحکم من الأمور العقلانیة المسلّمة، ولا خصوصیة لما ورد فی الحدیث بذلک، لأنّ هذا الحکم یعدّ الأمور العقلائیة3.

ص:154

المسلّمة ولا خصوصیة لذکر المسلمین إلاّ من جهة کون المورد فی حقّهم، لأنّ الظالمین قصدوا تحت هذا العنوان أخذ فدک من فاطمة علیهاالسلام ، ولذلک خاطبهم بهذا العنوان، وإلاّ فلا خصوصیة فی کون الید للمسلمین، بل الحکم کذلک حتّی إذا کان فی ید غیرهم کما یؤمی إلیه وجه التعلیل کما لا یخفی.

أقول: وأمّا بیان دلالة الحدیث علی الملکیة، فلوضوح أنّ هدف الظالمین من التصرف فی فدک واخراج وکیل فاطمة علیهاالسلام منه، کان لأجل الاستعانة بالحدیث المجعول الذی لفقّوه ونسبوه إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله وهو (نحن معاشر الأنبیاء لا نورّث درهماً ولا دیناراً وما ترکناه صدقة) للمسلمین حتی یکون یتم لهم الاستیلاء فدک وتصبح فیئاً وملکاً لهم، فیکون بید ولیّهم وصاحب الأمر بزعمهم الباطل وهو أبی بکر وأراد أمیر المؤمنین علیه السلام ردّ هذه الدعوی وأنّه علی فرض کون الحدیث المجعول صحیحاً إنّما یصحّ إذا کانت فدک فی ید رسول اللّه إلی حین وفاته حتی یشمله الحدیث المذکور، وأمّا الذی لم یکن فی یده بل کان فی ید فاطمة فی حال حیاته صلی الله علیه و آله إلی حین مماته صلی الله علیه و آله ، وانتقل عنه إلی فاطمة قبل وفاته، وکانت یدها علیها فلا یدخل تحت ذلک الحدیث.

قد یقال: لعلّ فدک کانت فی ید رسول اللّه صلی الله علیه و آله إلی حین وفاته ویعدّ من أمواله علی حسب دعوی ذلک علی فاطمة علیهاالسلام ، فیصبح أبا بکر مدعیاً وفاطمة علیهاالسلام منکراً، وبالرغم من أنّ المال کان فی یدها کما اعترف به الخصم بذلک عملاً، وذلک بارسال من أخرج وکیلها من فدک، فدعوی کون یدها علیه صحیحة لکنها غیر

ص:155

مالکه بل ید أمانیّة أو عدوانیة - والعیاذ باللّه - وعلیه فلابدّ علی فاطمة علیهاالسلام من اثباتها، باتیان البیّنة.

فإنه یقال: إنّ اقامة البیّنة وظیفة الخصم لا فاطمة علیهاالسلام ، فاخراج وکلیها من فدک ظلم علیها، لأنه قد فعل فی حقّها قبل اثبات الحق لهم بذلک، کما أنّ السؤال عنها علیهاالسلام باقامة البیّنة علی دعواها یعدّ ظلماً آخر فی حقها علیهاالسلام ، فیدها علیه لم تکن إلاّ بأحدٍ من الوجوه الثلاثة: إمّا الملکیّة أو الأمانة أو الخیانة والعدوان.

ومن الواضح أنّه لا یکون هنا إلاّ الأوّل، لأنّ الاحتمال الثالث باطل فی حقها، کما أنّ الثانی لم یدّعه الخصم فضلاً عن أنه لا دلیل علیه، وهکذا یثبت أنّ فدک لفاطمة علیهاالسلام ولیس للمسلمین فیه حقّ، ولتثبیت أن المال کان فی حال حیاة رسول اللّه فی یدها، صرّح أمیر المؤمنین علیه السلام بذلک بقوله: «وقد ملکته فی حال حیاته صلی الله علیه و آله وبعده».

فحسب هذا التقریب یظهر أنّ تمسّک الإمام علیه السلام بید المسلمین لیس إلاّ من باب الاشارة إلی کون الید حجّة وأمارة علی الملکیة، لا مجرد الحقّ لتصحّ دعوی کون الروایة فی صدد بیان قاعدة کلیّة وهی (البیّنة علی المدّعی والیمین علی من أنکر) من دون اثبات کون الید حجّة أو أمارة للملکیة کما توهّم.

وهکذا ثبت أن هذه الروایة تندرج فی الطائفة الأولی من أخبار الباب لا الثانیة کما فعله المحقق الخمینی قدس سره .

وقد یرد علی هذا الحدیث: بأنّ فیه ما یدلّ علی اعتراف فاطمة وعلی علیهماالسلام

ص:156

بکون فدک کان قبل ذلک مِلکاً لرسول اللّه صلی الله علیه و آله وقد انتقل إلیها، لأنّه قد جاء فی نصّ الحدیث قوله علیه السلام : «یا أبا بکر لِمَ منعت فاطمة میراثها من رسول اللّه صلی الله علیه و آله وقد ملکته فی حیاة رسول اللّه صلی الله علیه و آله » کما ورد التصریح بذلک فی کلام فاطمة علیهاالسلام بقولها: «ثم قالت: لِمَ تمنعنی میراثی من أبی رسول اللّه صلی الله علیه و آله وأخرجتَ وکیلی من فدک، وقد جعلها لی رسول اللّه» ثم جاء أیضاً ذلک فی کلام علیّ علیه السلام بعده بقوله: «قال: فما بال فاطمة علیهاالسلام سألتها البیّنة علی ما فی یدیها وقد ملکته فی حیاة رسول اللّه صلی الله علیه و آله »، مع أنّ حکم المشهور بأنه لو اعترف ذو الید بکون ما فی یده الآن کان ملکاً للمدّعی سابقاً انتزع منه ودفع إلی المدّعی، إلاّ أن یقیم ذو الید بیّنةً علی انتقالها إلی نفسه، ولیس هذا لأجل تقدیم استصحاب ملکیة المدّعی علی ید ذی الید، بل لأجل أنّ دعواه الملکیة فی الحال إذا انضمّت إلی اقراره بکونه قبل ذلک للمدّعی، یرجع إلی دعوی انتقالها إلیه فینقلب مدعیّاً، وحینئذٍ یصبح المدّعی منکراً والمدّعی منکراً، وهکذا فی قضیّة فدک إذا ادّعت فاطمة علیهاالسلام تلقی الملک عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله تصبح حینئذٍ مدعیة والخصم منکراً، فیصحّ منه مطالبته البیّنة منها علیهاالسلام ، وعلیه فما هو توجیه التوبیخ الذی وجّهه أمیر المؤمنین علیه السلام لسؤال أبی بکر فاطمة البیّنة علی دعواها، فلابدّ لنا من الجواب عن هذا الاشکال، ولا یبعد من خصمنا التمسّک بمثل هذه الموهومات، خصوصاً مع عدم اعتقادهم بالمعصومین علیهم السلام ، وعدم التفاتهم بکونهم من أهل الصدق وأنهم مطهّرون بارادة الهیّة کما ورد ذلک بصریح آیة التطهیر.

ص:157

أقول: اُجیب عن هذه الشبهة بأجوبة عدیدة، لا بأس بالاشارة إلیها، وبیان صحّتها وسُقمها حتّی یتضح ما هو مختارنا فیه ولعلّ اللّه یلهمنی جواباً شافیاً وافیاً:

الجواب الأول: وهو للمحقق النائینی فی فرائده، وخلاصة جوابه علی ما نقله الاستاذ المعظم المحقّق الخمینی فی کتابه هی: (إنّ اقرارها لا یوجب انقلاب الدعوی، ولیس اقرارها کاقرار ذی الید بأنّ المال کان لمن یرثه المدّعی، لأن انتقال الملک من النبی صلی الله علیه و آله إلی المسلمین - علی فرض صحته ما نسب إلیه: (نحنُ معاشر الأنبیاء لا نورث...) - لیس کانتقال الملک إلی الوارث، لأن انتقاله إلی الوارث إنّما هو بتبدّل المالک وقیامه مقامه المورث، وانتقاله منه إلی المسلمین کانتقال المال من الموصی إلی الموصی له، ومن الواهب إلی المتّهب باعدام اضافةٍ وایجاد اضافةٍ اُخری، لأنّ تبدّل الاضافة قد یکون من طرف المملوک کعقود المعاوضات، وقد یکون من طرف المالک کالإرث، فإنّ التبدّل من قبیل المالک مع بقاء المملوک علی ما هو علیه، فیقوم الوارثُ مقام المورّث فی الاضافة، وقد یکون بتبدّل نفس الاضافة، بمعنی أنّه تنعدم الاضافة القائمة بین المالک والمملوک، وتحدث اضافة اُخری لمالکٍ آخر کما فی الهبة والوصیة. وانتقال المال من النبیّ صلی الله علیه و آله إلی المسلمین بناءً علی الخبر الموضوع، لیس کانتقاله إلی الوارث، بل هو أشبه بانتقال المال الموصی به إلی الموصی له، فإنّ المال بعد موته یُصرف فی مصالحهم، ومن المعلوم أنّ اقرار ذی الید بأنّ المال کان ملکاً لمورّث المدّعی إنّما یوجب الانقلاب من حیث أنّ الاقرار للمورّث اقرارٌ للوارث، لقیامه مقامه فی

ص:158

طرف الاضافة، وأمّا الاقرار علی الأجنبی فلا یوجب الانقلاب. واقرار الصدیقة علیهاالسلام یکون سبیلها سبیل الاقرار للأجنبی والموصی له، الذی هو أیضاً کالأجنبی لا یوجبُ الانقلاب.

نعم، لو کان المقسمون ورّاثاً لرسول اللّه فی ذلک کان الانقلاب حقّاً، لکنه خلاف الواقع) انتهی ملخّصاً(1).

أقول: قد أورد علیه بأمور:

أوّلاً: إنا لا نسلّم کون الانتقال للوارث بلحاظ قیامه مقام الوارث لا نقلاً من الأخبار ولا اعتباراً، إذ المال ینتقل إلی الوارث لا بما أنه یکون قائماً مقامه، کما لا یکون کذلک لدی العقلاء أیضاً، بل بما أنّه مالک من ناحیة الشارع قهراً ولذلک تری نهی الشارع عن تصرفه فی أزید من ثلث ماله إلاّ مع اجازة ورثته، فهم مستقلّون فی تملّکهم لا بما أنهم قائمون مقامه، علی أنّ الوارث قد یکون أجنبیاً کضامن الجریرة وقد یکون المنتسب غیر وارثٍ کالقاتل والکافر، فلیس إلاّ لجعل الشارع، کما لا یخفی.

وثانیاً: لا نُسلّم کون الهبة والوصیة التمیلیکیة من قبیل اعدام اضافةٍ وایجاد أخری، إذ من الواضح أن الایجاد لابدّ أن یتأخّر عن الاعدام، مع أنّه باعدامها یصیر المال أجنبیاً عنه، وتنقطع سلطنته عنه، فلا یمکن ایجادها إلاّ باسبابٍ خاصة5.

ص:159

موجودة من الشرع بعد الاعدام.

ودعوی کون الایجاد مع الاعدام أو قبله کما تری.

وعلیه، فما ذکره لیس بجیّدٍ فی کلا الموردین.

وثالثاً: أن مناط الانقلاب فی الدعوی - فی دعوی الانتقال - لیس لأجل کون الوارث قائمٌ مقام المورث، بل المناط فیه هو کون هذه الدعوی - أی انتقاله من المورث إلیه والانکار من ناحیة المدّعی - له أثر شرعی، وتکون رتبة هذه الدعوی - أی الانتقال - بالنسبة إلی دعوی المدّعی بکون المال فی ید شخص له، کانت بمنزلة رتبة أصلٍ سببی بالنظر إلی المسبّبی، لأن کون المال فی ملک شخص ذی الید کان فرع اثبات الانتقال إلیه، فإذا أقرّ بکون المال کان للمورث سابقاً، فیؤخذ بإقراره ویُحرز کونه ملکاً له سابقاً، فادّعائه بالانتقال إلیه لابدّ من اثباته، وهو لا یکون إلاّ بالبیّنة لصیرورته حینئذٍ مدّعیاً للانتقال، وهو مقدّمٌ علی ثبوت الملک فی یده بواسطة یده، وهذا الانقلاب لا یختصّ بالإرث، بل یجری فی الوصیّة أیضاً، لأنه إذا أوصی أحدٌ بماله إلی زید، وادّعی زید أنّ المال الذی کان فی ید عمرو کان له، وادّعی عمرو انتقاله من الموصی إلیه، أی کان ملکاً سابقاً للموصی، ثم صار منتقلاً إلیه، تصیر الدعوی أیضاً هاهنا منقلبه، فعلیه البینة بعین ما قلناه، فهکذا یکون فی دعوی الصدیقة علیهاالسلام بأنّ فدک کان لرسول اللّه صلی الله علیه و آله ، وانتقل إلیها، فبهذا الاقرار مع ملاحظة الخبر الموضوع لکان المسلمین أو ولیّهم بزعمهم منکراً لهذه الدعوی، وتنقلب الدعوی فعلی فاطمة علیهاالسلام اقامة البینة لا علی أبی بکر!

ص:160

ورابعاً: بناءً علی فرض قبول الخبر الموضوع الوارد فی مسند أحمد بن حنبل(1)، وکون أموال رسول اللّه صلی الله علیه و آله بعد موته فیئاً للمسلمین، یصیر هذا مثل ما ورد فی الحدیث من قوله علیه السلام : «ما ترکه المیّت من مال فهو لوارثه» أی ینتقل إلیهم قهراً کالمیراث للورثة، فکما أنّ الورثة بزعمه قائمٌ مقام الوارث، واقرار ذی الید علی کون المال ملکاً للمورث یعدّ اقراراً لکونه لوارثه المدّعی بواسطة دلیل الارث، ولیست الورثة أجنبیاً بالنظر إلی المال مثل الموصی له والمتّهب، هکذا یکون اقرار ذی الید بکون المال لرسول اللّه صلی الله علیه و آله اقراراً منه علی کون المال لمن کان قائماً مقام رسول اللّه صلی الله علیه و آله ، وهو فی المقام - علی حسب الخبر الموضوع - المسلمون لا فاطمة علیهاالسلام ، فتنزیل المسلمین هنا بمنزلة الموصی له أو المتّهب واعتبارهم أجانب عن المال لا بمنزلة الورثة مع قبول هذا الخبر الموضوع لا یخلو عن غرابة، کما لا یخفی علی المتأمّل.

وإن التزم بعدم قبول هذا الخبر والحکم بکذبه - کما هو فی الواقع کذلک - فیخرج هذا الخبر حینئذٍ عن محیط البحث مع الخصم الذی أردنا جوابه، بل وهکذا أمیر المؤمنین علیه السلام علی هذا الفرض، کما لا یخفی، مع أنّه بنفسه صرّح فی کلامه فی أوّل البحث علی فرض صحة الانتساب فراجع کلامه تجد صدق مقالتنا.4.

ص:161

الجواب الثانی: وهو المحقق البجنوردی فی «القواعد الفقهیة»(1)، قال: (فالأحسن أن یقال علی تقدیر تسلیم دعوی الانقلاب، مع ما فیها من النظر والتأمّل، أنّ هاهنا کما قلنا آنفاً دعویان:

إحداهما: دعوی الانتقال، وبالنسبة إلی هذه الدعوی هی سلام اللّه علیها مدّعیة وعلیها البیّنة.

والأخری: دعوی الملکیة، وبالنسبة إلی هذه الدعوی حیث أنّها سلام اللّه علیها کانت ذات ید کانت البیّنة علی طرفها أی أبو بکر لأنّه بزعمه کان ولیّ المسلمین، فکان أمیر المؤمنین علیه السلام احتجّ علی أبی بکر بالنسبة إلی هذه الدعوی الأخیرة، وکانت الدعوی الأولی مسکوتاً عنها) انتهی کلامه.

أقول: وفیه ما لا یخفی:

أوّلاً: لو سلّمنا ذلک کان الأمر کذلک لولم تدع فاطمة علیهاالسلام الانتقال، فبعد اظهارها بذلک، لا وجه لکون الدعوی الأولی مسکوتاً عنها، لصحّة ادعائهم بالبیّنة عنها علیهاالسلام مع فرض مقالتها.

وثانیاً: إنّک قد عرفت أنّ رتبة کون الید حجّة علی الملکیة مسبوقةً علی دعوی الانتقال، کتقدم رتبة الأصل السببی علی المسبّبی، فعلیه لا وجه للتمسک بالید علی اقامة الطرف بالبیّنة مع صیرورة الدعوی منقلبة بواسطة ادّعاء3.

ص:162

الصدیقة علیهاالسلام الانتقال إلیها من أبیها.

وبالجملة: فالجواب المذکور غیر وجیه جداً، خصوصاً مع جلالة مثل فاطمة وعلیّ علیهماالسلام ، وعلمهما، حیث لا یصحّ فرض صدور الدعوی علی خلاف موازین القضاء منهما.

الجواب الثالث: ما اختاره المحقّق الخمینی قدس سره ونقله عن بعض المحقّقین قال ما لفظه فی «الرسائل»(1): (إنّ مجرد دعوی الانتقال لا یوجب الانقلاب ما لم یقابلها الانکار، والقوم لم ینکروا علی فاطمة علیهاالسلام دعواها، بل کانوا یقولون إنّ فدک فیی ءٌ للمسلمین، ولابدّ من اقامة البینة علی الانتقال، مع أنّها ذو الید، ولم یکن فی مقابل یدها إلاّ دعوی أنها فیی ءٌ المسلمین لا انکار دعواها حتّی تنقلب الدعوی).

أقول: هذا الجواب لا یخلو عن وجه فی الجملة، إلاّ أنه یمکن أن یورد علیه:

بأن دعوی ولیّهم - وهو أبو بکر بزعمهم - انه فیی ءٌ للمسلمین لیس معناه إلاّ انکار الانتقال إلیها بالارث أو النحلة، وإلاّ لولا ذلک لما اضطر أن ینقل حدیثاً مختلقاً مجعولاً ویستند إلیه فی غصبه فدک من یدها علیهاالسلام ، لعدم المنافاة بین کون ما لرسول اللّه صلی الله علیه و آله من المال إلی حین الموت هو فیی ءٌ للمسلمین، وبین کون فدک قد انتقل إلیها فی حال حیاته صلی الله علیه و آله ، فأرادوا بذکر الخبر الموضوع انکار الانتقال، فیکون اعتمادهم علی الخبر من قبیل ذکر اللازم وارادة الملزوم بالکنایة لأنّها أبلغ9.

ص:163

من التصریح، وأوقع فی تلک النفوس التی تهتم بأحادیث رسول اللّه صلی الله علیه و آله ، فتنقلب الدعوی وتصبح الدعوی فاطمة علیهاالسلام هی الملزمة باقامة البیّنة، فیعود الاشکال.

مختارنا فی الجواب: وبیان ذلک یتوقف علی ذکر مقدمة وهی: إنّ الید التی تعدّ حجّة وأمارةً علی الملکیة تتصور وقوعها بصور عدیدة:

تارة: تکون الید مجردةً عن الاعتراف والاقرار من ذی الید، فیقابل مع مدعٍ فی مقابله، فلا اشکال فی هذه الصورة کون الید دلیلاً علی الملکیة، ویصیر ذو الید حینئذٍ منکراً والطرف مدّعیاً، فعلی المدّعی البینة والیمین لمن أنکر وهو هنا ذو الید، کما لا یخفی وهو مورد اتفاق بلا اشکال.

وأخری: ینضمّ إلی ذی الید اعترافٌ منه بدعوی أخری، والدعوی الأخری تتصوّر بصور:

أحدها: بدعوی الملکیة السابقة للمدّعی من دون دعوی الانتقال منه إلی نفسه أو إلی ثالثٍ ومنه إلی نفسه، فقد صرّح بعض الفقهاء - منهم المحقق الخمینی قدس سره - بعدم انقلاب الدعوی، وعدم صیرورة ذی الید مدّعیاً والطرف منکراً لعدم الدعوی صریحاً بالانتقال، ولا ملازمة عقلیة ولا عرفیّة بذلک، أی لا تلازم بین دعوی کونه مِلْکاً سابقاً للمدّعی، ودعوی الانتقال منه إلیه، لامکان الانتقال إلی الغیر ثم منه إلیه، فلا ملازمة بینهما عقلاً ولا عرفاً.

ربما یقال: - کما فی «فوائد الأصول» -(1) (إنّه لولم یضمّ مع اقراره بملکیة 1.

ص:164

المدّعی سابقاً اقرار دعوی الانتقال یکون اقراره مکذّباً لدّعواه الملکیّة الفعلیة، فإنّه لا یمکن خروج المال عن ملک من کان المال ملکاً له، ودخوله فی ملک ذی الید بلا سببٍ، فدعواه الملکیة الفعلیة مناقضة لإقراره، ومقتضی الأخذ باقراره بطلان یده وعدم سماعه دعواه) انتهی کلامه.

لکنه غیر وجیه، لوضوح أنّ المناقض هو دعوی عدم الانتقال لا عدم دعوی الانتقال، إذ یکفی فی صحّة هذه الدعوی مجرد احتمال الانتقال إلیه واقعاً، وهو غیر دعوی الانتقال، ففی هذه الصورة لا وجه للقول بانتزاع المال من یده، لعدم منافاة اقراره مع الید الکاشفة عن الملکیة الفعلیة کصورة عدم اقراره.

فظهر ممّا ذکرناه أنّه لو ادّعی الملکیة السابقة للمدّعی فقط، ولم ینضمّ إلیه الانتقال منه، فلا ینتزع المال من یده، ولا ینقلب دعواه بصیرورة المدّعی منکراً والمنکر مدعیّاً کما هو مورد الاشکال.

ثانیهما: ما لو انضمّ بدعوی کون المال للمدّعی سابقاً باقرار واعتراف بدعوی أخری، وهی انتقال المال من المدّعی إلی ثالث، وهو أیضاً:

تارة: ینضمّ إلیه دعوی الانتقال منه إلی نفسه أیضاً.

وأخری: لم یتعرّض للانتقال من الثالث إلی نفسه.

وفی کلا القسمین:

تارة: یواجه مع انکار المدّعی للانتقال منه إلی الثالث أو انتقاله من الثالث إلی الشخص، أو لم یواجه إلی انکاره، أو انکر أحدهما دون الآخر، ففی جمیع هذه

ص:165

الصور لا تنقلب الدعوی، إذ مع عدم الانکار من ناحیة المدّعی فواضحٌ، لأن کلّ فرد عند المنازعة والمخاصمة یحتاج إلی وجود الانکار من الطرف المقابل، وإلاّ لا تتحقق صورة الدعوی حتّی یدّعی انقلاب الدعوی.

وأمّا مع الانکار، فلأنّ دعوی الانتقال إلی الثالث وانکارها، أو دعوی انتقال المال من الثالث إلی نفسه وانکارها، لا أثر لهما فی فصل الخصومة، لأنّ قیام البینة علی انتقاله إلی ثالث، أو الحلف المقابل علی عدم الانتقال، وکذا قیام البیّنة علی انتقال المال من الثالث إلی نفسه، أو حلف الآخر علی عدمه لا یفصّلان الخصوصة، إذ لا ربط لتلک الدعوی والانکار بهما.

ثالثها: ما لو انضمّ مع دعوی کونه ملکاً للمدّعی سابقاً دعوی عدم الانتقال منه إلی ثالث، مع اعترافه بکون الملک الآن لنفسه.

ففی هذه الصورة قد یقال بانقلاب الدعوی ظاهراً، لأنّ دعوی الملکیة الحالیة مع الاعتراف بکونه للطرف سابقاً، وعدم الانتقال منه إلی ثالثٍ، یلازم عرفاً دعوی الانتقال إلی نفسه، فیصبح المدّعی حینئذٍ منکراً لو أنکر والمنکر مدعیّاً.

إلاّ أنّه لا یخلو عن نقاش، لأنّ ذلک موقوفٌ علی الالتزام فی باب القضاء بحجیّة لوازم الدّعوی، حتّی فیما لم یصرّح بذلک اللازم ظاهراً، لکنه لا یخلو عن اشکال، ویشهد لذلک تسالم الأصحاب بعدم الانتزاع عن یده فیما إذا ادّعی کونه ملکاً للطرف المقابل سابقاً، من دون انضمام دعوی الانتقال منه، مع أنّه بحسب اللازم الأعم یلازم دعوی الانتقال منه إلیه، ولکنه حیث لم یصرّح بلسانه دعوی

ص:166

الانتقال له یحکم بکونه للمدّعی، وصیرورة المنکر مدعیّاً، وعلیه اقامة البیّنة، ولعلّه من هذا القبیل ما لو ادّعی کون المال لأب المدّعی سابقاً الذی قد توفّی، حیث أنّ لازم هذا الاعتراف ربما یکون کونه للمدّعی لکونه وارثه، لأنّ بالموت ینتقل المال إلی الوارث عرفاً، لکنّه حیث لم یعترف بذلک الانتقال ولا بانتقاله منه إلی نفسه، فلا دلیل علی صیرورة الدعوی منقلبة.

أقول: بعد الوقوف علی هذه المقدمة نرجع إلی أصل الجواب عن الاشکال الذی أورد علی حدیث فدک، حیث ادّعت فاطمة علیهاالسلام أنّها نحلةً من أبیها لها فی حیاته، الظاهر فی دعوی الانتقال منه صلی الله علیه و آله إلیها علیهاالسلام ، فتوهم انقلاب الدعوی بصیرورة الزهراء علیهاالسلام مدعیّة، وقد ذکرنا أنّ أبا بکر لا یخلو حاله عن احدی الحالتین: إمّا بالانکار فی قبالها، أو عدم الانکار، فإن قلنا بالثانی فلا وجه لانقلاب الدعوی، لأن مع عدم وجود الانکار لا تتحقّق الدعوی حتی تطالب بالبیّنة والیمین.

وقد عرفت أنّ هذا کان جواباً لبعض المحقّقین وقد قبله المحقّق الخمینی، وقد عرفت الاشکال منّا باحتمال أن یکون استنادهم إلی الحدیث الموضوع هو محاولة انکارهم فی الدعوی ولذلک طالبوها البیّنة.

وإنْ سلّمنا وجود الانکار لأبی بکر فی المقام، وسلّمنا علی الفرض صحة هذا الخبر الموضوع، فبرغم ذلک نقول لم یکن لهم حقّ مطالبة البینة من فاطمة علیهاالسلام ، لأن دعوی الانتقال الصادرة من فاطمة لم تکن علی أبی بکر، بل کان لثالث وهو

ص:167

أبوها رسول اللّه صلی الله علیه و آله ، وانقلاب الدعوی إنّما یکون إذا کان رسول اللّه صلی الله علیه و آله منکراً فی مقابل دعوی فاطمة لا فی مقابل الأجنبیّ وهو أبو بکر، لما قد عرفت عدم دخالة انکار الأجنبی وعدمه بالنسبة إلی دعوی الانتقال للغیر.

لا یقال: هذا صحیح لولا وجود هذا الخبر المجعول، فمع وجود هذا الخیر یرجع الدعوی إلی أنّ ما کان لرسول اللّه صلی الله علیه و آله بحسب مقالة الزهراء علیهاالسلام واعترافها یکون فیئاً للمسلمین، فالاعتراف بکونه له صلی الله علیه و آله اعترافٌ بانتقال ما هو للمسلمین لولا هذه الدعوی، فیکفی هذا فی انقلاب الدعوی.

فإنه یقال: هذا التوهم صحیحٌ علی تقدیر قبول حجیة اللّوازم فی باب القضاء، کما قلنا بها فی باب الارث، إذ من الواضح - علی فرض قبول هذا الخبر - لا یکون حاله أقوی من حال دلیل المیراث، حیث ورد أنّ ما للمیّت فهو لوارثه، فهذا الحکم مساعد مع اعتبار العقلاء دون ما ورد فی الحدیث المجعول، فإذا لم یلزم من الاعتراف بکون المال للمورّث سابقاً وانتقل منه إلی نفسه إلی انقلابه اعترافاً بکونه للوارث وقد انتقل عنه، ففی المقام یکون بطریق أولی وعلیه فالمناقشة مردودة وباطلة من أساسها.

هذا کله بالنسبة إلی الاشکال الأوّل الذی کان هو العمدة فی المقام.

المناقشة الثانیة الواردة علی حدیث فدک: قیل إنّه جاء فی کلام الزهراء علیهاالسلام - علی المحکی فی «الاحتجاج» - أنّها قالت إنّ فدک میراث أبی، ثم خاطبت أبی بکر بقولها: «لم تمنعنی میراثی من أبی رسول اللّه صلی الله علیه و آله ، وأخرجتَ وکیلی من فدک،

ص:168

وقد جعلها لی رسول اللّه صلی الله علیه و آله بأمر اللّه تعالی» الحدیث، فإنّ مقتضی هذا کونه مِلْکاً لرسول اللّه صلی الله علیه و آله إلی حین وفاته صلی الله علیه و آله ، فعلی فرض صحة الخبر المجعول تصبح فدک فیئاً للمسلمین، ولا مجال لانتقال فدک فی حال حیاته إلی فاطمة علیهاالسلام ، مع أنّ صریح کلام أمیر المؤمنین علیه السلام فی الموردین أن فاطمة قد ملکتها فی حیاة رسول اللّه صلی الله علیه و آله ، وحیث قال: «یا أبا بکر لم منعتَ فاطمة میراثها من رسول اللّه صلی الله علیه و آله وقد ملکته فی حیاة رسول اللّه صلی الله علیه و آله ».

ثم قال علیهاالسلام مستنکراً: «فما بال فاطمة سئلتها البینة علی ما فی یدیها، وقد ملکته فی حیاة رسول اللّه وبعده» الحدیث، حیث أنّ لازم ذلک کون فدک ملکاً لها قبل وفاته صلی الله علیه و آله ، وهذا یعنی أن فدک لم تکن میراثاً أصلاً لتصل النوبة إلی الاستشهاد بالخبر المجعول.

وبالجملة: أصل هذه المناقشة مبنیّة علی أنه کیف یمکن الجمع بین الخبر المجعول وکلام أمیر المؤمنین علیه السلام ؟

والتحقیق أن یقال: یمکن أن یکون الوجه فی الجواب علی کلا الفرضین هو کذب الخبر وصدقه، والتصدیق بکونه ملکاً لها قبل الوفاة أو عدم التصدیق، فیرجع إلی کونه أرثاً لها علی فرض کون الحدیث موضوعاً، مما یعنی أنّ ما لرسول اللّه صلی الله علیه و آله کان ارثاً لها.

توضیح ذلک: لا اشکال فی أنّ فدک کانت بید فاطمة فی حیاة رسول اللّه صلی الله علیه و آله کما یشهد بذلک التاریخ، فإن سُلّم کون الید والتصرف دلیلاً علی ملکیتها حتی فی

ص:169

حال حیاته، فلا یبقی مورد لهذا الحدیث المستشهد به علی کونه فیئاً للمسلمین، وإن لم یُسلّموا ملکیتها لفدک فإنّ القاعدة تقتضی انتقالها إلی فاطمة میراثاً، فدعوی أبی بکر کونه فیئاً دون الارث، مجرد دعوی تحتاج إلی المثبت، والخبر المجعول بمفرده غیر کافٍ لاثبات مثل هذه الدعوی، مضافاً إلی أنّ علیه اقامة البیّنة لأصل أخذ المال من یدها لکونها منکرةً وأبی بکر مدعٍ، فمطالبتها البیّنة تعدّ ظلماً فی حقّها کما لا یخفی.

مع أنّه ورد فی عدّة أخبار من العامة والخاصة علی أن فدک مما لم یوجَف علیها بخیلٍ ولا رکاب، ومن الثابت أنّ کلّ ما یکون کذلک فلیس هو فیی ءٌ للمسلمین، بل هو ملک لرسول اللّه صلی الله علیه و آله ، وقد استفسر رسول صلی الله علیه و آله بعد فتح خیبر بعد ما نزل الوحی بقوله: «وَآتِ ذَا الْقُرْبَی حَقَّهُ وَالْمِسْکِینَ»(1) حیث ورد فی الأخبار المرویّة عن الامام علیّ بن الحسین زین العابدین وأبی عبداللّه الصادق وأبا الحسن موسی الکاظم وعن علی بن موسی الرضا علیهم السلام بأسانید متعدده وطرق صحیحة ومضامین متقاربة أنّه بعد ما نزلت هذه الآیة سأل عنها رسول اللّه صلی الله علیه و آله جبرائیل فأوحی اللّه إلیه أن أدفع فدک إلی فاطمة: «فدعاها رسول اللّه صلی الله علیه و آله فقال لها یا فاطمة إنّ اللّه أمرنی أنّ أدفع الیکِ فدک. فقالت: قد قبلتُ یا رسول اللّه من اللّه» ولم تزل وجود وکلائها فیها طول حیات رسول اللّه، الحدیث(2).5.

ص:170

ومثله روایة اُخری مرویّة عن عطیّة العوفی، عن أبی سعید الخُدری، فی ذیل الآیة: «اعطی رسول اللّه صلی الله علیه و آله فاطمة فدکاً» فیمکن أن یکون هذا نحلةً عن رسول اللّه إلی الزهراء بأمرٍ من اللّه سبحانه وتعالی. واطلاق المیراث علیه یحتمل لأحد أمور ثلاثة:

1- إمّا لأجل أن یکون الجواب علی حسب مذاق الخصم المنکر کونه نِحلة مما یعنی أنه کان ملکاً لرسول اللّه صلی الله علیه و آله - ومع قطع النظر عن هذا الحدیث - تصبح فدک ارثاً لها لکونها الوراثة الوحیدة له صلی الله علیه و آله کما یشهد لذلک استشهاد فاطمة علیهاالسلام فی خطبتها بآیات الارث الواردة فی حقّ سلیمان وآل یعقوب، ثم احتجاجها علیه بقولها: «ترث أباک ولا أرث من أبی» ردّاً علی کلامه کلام أبی بکر الذی استشهد لنفی ارثها بالخبر المجعول.

2- أو یکون اطلاق الارث علیها لأجل ما هو المتعارف عند العرف من أخذ بعض ما یتعلق بالمورّث قبل موته ارثاً، حتّی لا یبقی فی یده قبل موته مالاً لیصیر إرثاً، کلّ ذلک لدواعٍ عقلائیة مثل وقوع ید الوارث علی المال وتصرفه فیه قبل الموت حتی لا یزاحم ملکیة له بعد الموت أحدٌ کما هو المتعارف فی زماننا هذا.

3- أو یکون الاطلاق علیها ارثاً من جهة ثالثة، وهو أنّ رفع النبی فدکاً لها کان عوضاً عمّا تصدّقت خدیجة علیهاالسلام بالطوع والرغبة وبذلت أموالها فی سبیل اللّه، فلم تحصل فاطمة بعد وفاة أمها علی میراثها، فدفع النبی فدکاً لها بدلاً عن ذلک.

4- أو کان مهرها علی ذمّة رسول اللّه صلی الله علیه و آله فلذلک عوّضها اللّه بفدک، وأطلق

ص:171

علیه عنوان المیراث باعتبار أنه کان فی ید رسول اللّه وأخذتها، وهذا الاحتمال یستفاد من حدیثٍ نقله القطب الراوندی فی «الخرائج» - علی ما قد نقله النمازی فی «مستدرک سفنیة البحار»(1) فی مادّة فدک قال:

(بفتحتین قریة من قری الیهود بینها وبین المدینة یومان، وبینهما وبین خیبر دون مرحلة، وهی ممّا أفاء اللّه علی رسوله وکانت لرسول اللّه صلی الله علیه و آله خاصة، لأنه فتحها هو وأمیر المؤمنین ولم یکن معهما أحد، فلیس لأحدٍ فیها حقّ، فلما نزل قوله تعالی «وَآتِ ذَا الْقُرْبَی حَقَّهُ» أعطاها رسول اللّه صلی الله علیه و آله فاطمة الزهراء بأمرٍ من اللّه تبارک وتعالی - أنّه طویت لرسول اللّه صلی الله علیه و آله الأرض حتی انتهی إلی فدک، وأخذ جبرئیل مفاتیح فدک وفتح أبواب مدینتها، ودار النبی صلی الله علیه و آله فی بیوتها وقرأها، وقال جبرئیل: هذا ما خصّک اللّه به وأعطاکه، وقال النبیّ صلی الله علیه و آله لفاطمة فقد کان لأمّک خدیجة علی أبیک محمّد مهر، وإنّ أباک قد جعلها - أی فدک - لک بذلک، وانحلتکها تکون لکِ ولولدکِ بعدک، وکتب کتاب النحلة علیّ فی أدیم، وشهد علیه السلام علی ذلک واُم أیمن ومولی لرسول اللّه صلی الله علیه و آله ) انتهی.

بل قد یؤیّد ما بیّناه افرادیة الأمر الخطابی فی الآیة وکذا الاشارة والضمیر فی حقّه، حیث أفاد أنّ الردّ کان أداءً لحقّ کان علی رسول اللّه صلی الله علیه و آله .

فبناءً علی أحد هذه الوجوه یظهر أن اطلاق المیراث علی فدک مع کونها9.

ص:172

مِلْکاً لفاطمة قبل وفات رسول اللّه صلی الله علیه و آله لا یضرّ بالاستدلال، وعلیه فلم یکن للظالمین حق فی مزاحمتها فی فدک.

وبالجملة: یعدّ من أخبار الباب ودالة علی أنّ فیها دلالة علی الملکیّة، وکونها حجّة وأمارة فلا وجه للتشکیک فی کونها دلیلاً علی حجیتها فقط دون الأماریة کما عن المحقّق الخمینی قدس سره ، وإن تراجع عن ذلک فی آخر کلامه وحکم بما هو الحق.

أقول: نتبرک فی ذیل حدیث فدک، بذکر خبر فیه بشارة للمؤمنین، فقد روی صاحب «مکارم الاخلاق» عن الصادق علیه السلام ، أنه قال: «إنّ اللّه عزوجل عوّض فاطمة علیهاالسلام عن فدک طاعة الحمّی لها، فأیّما رجل أحبّها وأحبّ ولدها فأصابته الحُمّی فقرأ ألف مرّة «قُلْ هُوَ اللّه ُ أَحَدٌ» ثم سأل بحقّ فاطمة علیهاالسلام زالت عنه الحُمّی إن شاء اللّه تعالی»(1).

اللّهم اجعلنا من محبّی محمدٍ وآل محمد، وأحشرنا لهم فی الدنیا والآخرة.

وأما الطائفة الثانیة: من الأخبار هی ما تدلّ علی اعتبار الید وحجیتها من دون دلالة علی أماریتها علی الملکیة:

الروایة الأولی: صحیحة العیص بن القاسم الواردة فی بیع الحیوان، عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «سألته عن مملوکٍ ادّعی أنه حُرّ ولم یأتِ ببینة علی ذلک اشتریه؟1.

ص:173

قال: نعم»(1).

الروایة الثانیة: حسنة حمزة بن حمران بل صحیحته، قال: «قلتُ لأبی عبداللّه علیه السلام : أدخل السوق وأرید اشتری جاریةً فتقول إنّی حُرّة؟ فقال: اشترها إلاّ أن یکون لها بیّنة»(2).

ولعلّ وجه کون الید فی مثل هذه الموارد دلیلاً علی حجیّة صاحب الید دون الملکیة، هو کون صحة بیع الجاریة والاشتراء من ذی الید لا یکون متوقفاً علی کونه مالکاً لها، بل یترتب علی ما فی یده آثار صحة البیع والشراء حتی مع دعوی الجاریة الحریّة، إذ لولا حجیة یده بالأصالة، فلابدّ من الحکم بعدم صحته لأجل أنّه لا یصحّ بیع الحرّ لعدم قابلیّته للتملّک والمعاملة، فلم لا یکون أمارة علی الملکیة لأجل امکان کون یده علی نحو الوکالة أو الولایة کما یحتمل کونه علی نحو الملکیة هذا.

أقول: الدقة والتأمّل فی الروایتین یفیدنا دلالتهما علی الملکیة أیضاً لا الأعمّ منها حتی یشمل مثل الوکالة والولایة، إلاّ أن تقوم قرینة خارجیة تدل علی ذلک، لوضوح أن الأصل الأوّلی فی مباشرة البیع والشراء هو المالک دون غیره، بل الصحة الثابتة لغیرهم ناشئة من أنها تعدّ من شؤون المالک، فإن العقلاء والعرف2.

ص:174

یحکمون بمالکیة صاحب البیع، واعتبار یده حجةً علی الملکیة حتی مع دعوی المملوک کونه حُرّاً ما لم تقم البینة علی دعواه حتی یخرج عن ملکیته لأجل ثبوت حریّته، بل قیام البیّنة تزید اثبات ما ینافی ملکیة لا ما ینافی حجیّة الید، وعلیه فادراج هذین الخبرین فی الطائفة الأولی غیر بعید.

بل یمکن استفادة کون الید دلیلاً علی الملکیة وأمارة لها، بما سیأتی فی حدیث حفص بن غیاث حیث یکون مشملاً علی صورة الاشتراء من صاحب الید، مما یدلّ علی أنّه أمر ارتکازی عقلائی، ویترتب علیه آثار الملکیة ظاهراً، ولولم یکن کذلک واقعاً، والشاهد علی صدق مقالتنا قوله تعالی: «وَشَرَوْهُ بِثَمَنٍ بَخْسٍ دَرَاهِمَ مَعْدُودَةٍ وَکَانُواْ فِیهِ مِنَ الزَّاهِدِینَ وَقَالَ الَّذِی اشْتَرَاهُ مِنْ مِّصْرَ لاِمْرَأَتِهِ أَکْرِمِی مَثْوَاهُ»(1) الآیة.

وجه الاستدلال: هو حکایة اللّه عما فعلوه فی حقّ یوسف من بیعهم ایّاه للعیر وتعامل المشتری معه معاملة العبد وترتیب آثار الملکیة علی هذه المعاملة حیث أمر المشتری امرأته بامساکه حتی یتخذه لهما ولداً أو یصل إلیهما النفع المترقب من المملوک، فلولم تکن الید دلیلاً علی الملکیة ولو ظاهراً لما حکاه القرآن، مع أنه فی الحقیقة لم یکن إلاّ حُرّاً، إلاّ أن اثبات الحریة فی مقابل الید متوقفة علی قیام البیّنة والشاهد علیها، فدعوی وجود دلیل فی القرآن لحجیة الید0.

ص:175

حاکیاً عن هذا الأمر الارتکازی العقلائی غیر بعیدة، فلا یکون ذلک مختصّاً بقوم دون قوم، أو عصرٍ دون عصرٍ کما لا یخفی.

الروایة الثانیة: وهی التی رواها محمد بن یعقوب، عن محمد بن یحیی، عن محمد بن الحسین بن أبی الخطّاب، قال: «کتبتُ إلی أبی محمد علیه السلام : رجلٌ کانت له رحی علی نهر قریةٍ، والقریة لرجلٍ، فأراد صاحب القریة أن یسوق إلی قریته الماء فی غیر هذا النهر ویعطّل هذه الرّحی أله ذلک أم لا؟ فوقع علیه السلام : یتّقی اللّه ویعمل فی ذلک بالمعروف، ولا یضرّ أخاه المؤمن»(1).

قال المحقّق الخمینی فی ذیله: (والظاهر أن شبهته إنما هی فی أنّ مثل هذه الید علی نهر القریة ید استفادة دوران الرحی، مع العلم بأنّ الماء لصاحب القریة، فتکون معتبرة ومُثبته لحقّ علیه أولاً.

والجواب وان کان بنحو الوعظ، لکن یستفاد منه عدم الجواز، ولا یجوز رفع الید عن هذا الظاهر لمجرّد کون البیان مشفوعاً بالوعظ، مع أنّ الأمر بالتقوی والنهی عن الاضرار یؤکّدان ذلک، فتأمّل.

مع امکان أن یقال: إنّ قوله: (ویعمل بالمعروف) أی بما هو حکم العقلاء من کون الید أمارة علی ثبوت الحقّ، فیمکن أن یدعی أنّها من القسم الأول، لکن للتأمّل فیه مجال) انتهی کلامه(2).2.

ص:176

أقول: لا یخفی ما فیه من النقاش، لأن بحثنا فی حجیة الید واعتبارها بلحاظ حال من لا یعلم کیفیّة ید الشخص، بکونها ید الملکیة أو المنفعة أو ید الحقّ أو ید الانتفاع أو ید الأمانة أو العدوان، فأردنا الاستدلال بالأخبار لاثبات الید المشکوکة حجیّتها واعتبارها تارةً، وأماریتها علی الملکیة أخری، وهذا بخلاف الید المعلومة حالها بدواً بکونها بکیفیّة خاصة من التوافق بصورة الاجارة أو التبرّع والاستیذان من صاحب الماء، ففی مثل ذلک لا یکون حکم الید إلاّ علی ما عیّنه الشارع من الجواز أو الحرمة، فأراد السائل استعلام مثل ذلک الید المعلومة حالها بأنّه هل یجوز تغییر مجری الماء المستلزم تضرّر صاحب الرّحی أم لا.

بل قد یظهر من هذا الحدیث کون ید صاحب الرحی علی الماء یداً مجانیّة تبرعیة صاحب الماء منه مالاً علی نحو الاجارة ونحوها، وإلاّ لما جاز منعه منه مدّة الاجارة.

وجه الاستظهار: قوله علیه السلام : «ویعمل فی ذلک بالمعروف» فإنّ اطلاق لفظ المعروف یستعمل نوعاً فی قبیل هذا بأن یکون مجاناً وفی سبیل اللّه مثل لفظ الاحسان، فأراد الامام علیه السلام تحصیل رضاه علی بقاء الماء علی حالته الاُولی حتی لا یستلزم الضرر علیه، وممّا قد یؤیّد هذا الاسترحام استعمال لفظ الأخ والایمان، وعلیه فلا یکون الحدیث مرتبطاً بما نحن بصدده، ولعلّ لأجل ذلک أمر رحمه الله بالتأمّل، فعلی ما ذکرنا یسقط الحدیث عن الاندراج ضمن أدلة المسألة، فما ذکره فی آخر کلامه من جریان حکم العقلاء علی کون الید أمارة علی ثبوت الحقّ وبذلک تصحّ

ص:177

دعوی کونه من الطائفة الأولی، لا یخلو عن وهنّ جداً.

خلاصة الکلام: ثبت من خلال مجموع ما ذکرناه فی الردّ علی الاستدلال بالروایات الثلاث المذکورة فی الطائفة الثانیة فی رسائل المحقّق الخمینی، بأنّ هذه الطائفة قد سقطت بالکلّ من الاستدلال، أی لیس لنا دلیلٌ وحدیث بالخصوص یدلّ علی اعتبار الید وحجیّتها فی ظرف الشک وعدم العلم بالحال، من دون دلالته علی الملکیة، لما قد عرفت أن اثنان منها یدلاّن علی الملکیة، فضلاً عن اثبات حجیة الید، أمّا الأخیر منها فقد عرف کونه أجنبیاً عن بحثنا کما مرّ آنفاً بیانه فلا نعید.

وأمّا الطائفة الثالثة: من الأخبار، وهی التی توهّم منها الأصلیة، وهو الخبر الذی رواه حفص بن غیاث (لعلّه مقبول عند الأصحاب إذ کثیراً ما یستدلّ به فی الأحکام) عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «قال له رجل إذا رأیتُ شیئاً فی یدی رجل یجوز لی أن أشهد انه له؟ قال: نعم. قال الرجل: أشهد أنّه فی یده ولا أشهد أنّه له، فلعلّه لغیره؟! قال أبو عبداللّه علیه السلام : افیحلّ الشراء منه؟ قال: نعم، فقال أبو عبداللّه علیه السلام : فلعلّه لغیره، فمن أینَ جاز لک أن تشتریه ویصیر ملکاً لک، ثم تقول بعد الملک هو لی وتحلف علیه، ولا یجوز أن تنسبه إلی من صار ملکه من قبله إلیک؟!

ثم قال أبو عبداللّه علیه السلام : لولم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق»(1).2.

ص:178

أقول: وجه توهم الأصلیّة منه، دون کونه دالاً علی أماریة الید، هو النظر إلی ذیل الحدیث، وهو قوله: «لولم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق» بتقریب أن یقال إنّه یدلّ علی أنّ حجیة الید علی الملکیة حکم ظاهری، حیث أنه لولم یکن کذلک لما قام للمسلمین سوق، لأنّه یدلّ ویکشف عن الملکیة الواقعیة لصاحب الید.

ولکن الدقة والتأمّل فی الحدیث وفقهه یرشدان إلی عدم ذلک، وأنّ ما قرّره الامام علیه السلام بمثل الشهادة ونقضه بما هو یقتضی کونه مِلْکاً له واقعاً، حیث أنه علیه السلام أراد بیان أنّ شهادته بکون ما فی الید ملکٌ لصاحبه، تکون کشهادتک علی سائر الأمور الواقعیة، حیث إنّه لیس مبنی شهادتک الأماریة مثل شهادتک بأنّ الشمس طالعة، وأنّ اللیل مظلم ونظائر ذلک، فکما أنّه لیس شهادتک بذلک مبنیاً علی الظاهر، بل هی شهادة علی ما هو الواقع فی الخارج، هکذا تکون شهادتک علی کون المال ملک من بیده لابدّ أن یکون علی ذلک، إلاّ أن یظهر لک خلافه.

بل أکّد الامام علیه السلام حکمه بالنقض علی کلام الراوی الذی قال: إنّا نشهد بکون المال فی یده لا بکونه له، فأجابه علیه السلام بما یوجب اقناعه وهو أنّه هل یجوز لک أن تشتریه ویصبح ملکاً لک، وهل یجوز لک أن تحلف علیه بأنه ملکک أم لا؟ فقال نعم، فقال علیه السلام : کیف یکون لک ذلک مع أنّه لعلّه لغیره، فکیف یجوز لک الاشتراء؟! ولیس ذلک إلاّ لما قلناه من کونه لأجل حکم العقلاء بأنّ من بیده الشیء فهو مالکه، یکون الحال فی المقام حیث أراد الإمام علیه السلام تثبیت أنّه أمر ارتکازی عقلائی ولیس بأمر تعبّدی شرعی، ولذلک قال أخیراً: «بأنّه لولا ذلک لما قام للمسلمین سوق»،

ص:179

وذکره المسلمین لیس إلاّ لأجل مناسبة المورد والمقام من کون السائل منهم، وهو علیه السلام امامهم وإلاّ فإنّه لا خصوصیة للمسلمین فی ذلک قطعاً، إذ لولا ذلک لما قام للعقلاء أیضاً سوق، فدلالة الحدیث علی کون الید حجّة وأمارة علی الملکیة تامٌ جدّاً، ولا یکون الشک بما هو شک دخیلاً فی حجیة الید حتّی یتوهّم الأصلیة من الحدیث.

نعم، مورد حجیة الید هو الشک فی حالتها، إذ هی الموضوع لترتیب الآثار کما لا یخفی.

وتوهّم: أنّ عدم جواز الشهادة علی کونه له لا یوجبُ اختلال الأمور، فکیف دلّ الحدیث علیه.

فاسد: لوضوح أنّ معنی عدم جواز الشهادة هو ترتیب آثاره، وهو لیس إلاّ الحکم باحتمال کون المال للغیر، فلازم ترتیب هذا الاحتمال هو عدم جواز الشراء منه، وعدم ترتیب آثار الملکیة علیه من المعاملات والمعاشرات من الاطعام والصدقات والخیرات، لامکان أن یکون المال مالاً للغیر، فلا یجوز لأحدٍ أن یتصرّف فی المال تحت أیّ العناوین التی یستلزم الاختلال فی النظام، وتعطیل رحی العیش والحیاة، بحیث لا یبقی للعقلاء عیشٌ ولا هناء. وأیّ ظلم أشدّ من هذا علی العقلاء والمسلمین، ولذلک یعدّ الحکم بدلالة الید وحجیتها وأماریّتها علی الملکیة من المسلّمات العقلائیة، کما لا یخفی.

الروایة الثالثة: موثقة مسعدة بن صدقة، المنقولة فی أبواب ما یکتسب به، فقد روی عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «سمعته یقول: کلّ شیء هو لک حلال حتی تعلم

ص:180

أنّه حرام بعینه فتدعه من قِبل نفسک، وذلک مثل الثوب یکون علیک قد اشتریته وهو سرقة، والمملوک عندک لعلّه حُرٌّ قد باع نفسه، أو خُدع فبیع قهراً، أو إمرأة تحتک وهی أختک أو رضیعتک، والأشیاء کلّها علی هذا حتّی یتبین لک غیر ذلک أو تقوم به البیّنة»(1).

وهذه الروایة هی عُدّة ما یتوهم منها الأصلیة، أی کون الشک من حیث هو هو دخیلاً فی حکم حجیّة الید، حیث أن الظاهر من صدرها وذیلها کون الحکم بالحجیّة موجودة فی الید المشکوکة إلی أن یعلم خلافه، ومثّل لذلک بمثل الثوب والمملوک اللذین تحت الید، فیجب ترتیب آثار الملکیة فی حال الشک حتّی یُعلم الخلاف.

أقول: لکن التأمّل والدقة صدراً وذیلاً یوصلنا إلی أنّ حکم الأصل الثابت فی صدر الخبر إنّما هو لخصوص الأمر المشکوک، حیث قد حکم بالصراحة (کلّ شیء هو لک حلال حتّی تعلم أنه حرام بعینه فتدعه من قِبل نفسک) وأمّا الأمثلة المذکورة فی الخبر مثل: (وذلک مثل الثوب) إلی قوله (والأشیاء کلّها علی هذا) لیس ذکره من باب بیان مصداق للصدر حتی یکون معناه کون حجیة الید لأجل کونه أصلاً، بل المقصود من ذکر هذه الأمثلة الثلاثة هو بیان أمر ارتکازی عقلائی موجود فی هذه الاُمور، حیث أنهم یحکمون بملکیّة ما فی الید فی الثوب، وأنّه لیس بسرقة، وفی المملوک أنّه لیس بُحرّ، والمرأة أنها زوجته ولیست بأختک4.

ص:181

ورضیعتک، فکما الأمر کذلک فی هذه الثلاثة ارتکازاً، هکذا یکون الأمر فی الحکم بالحلیّة فی المشکوک بین الحلال والحرام، فهو حلالٌ حتی یظهر خلافه، فالشک دخیل فیما ورد فی صدر الحدیث دون الأمثلة، إذ کلّ ما فی الأمثلة کان حجّةً بالذات عند العقلاء، من دون لزوم وجود الشک فی حجیتها، ولیس وجه حجیة تلک الثلاثة مبتنیّةً علی الاستصحاب بعدم حصول الرضاع أو النسبیّة لو قلنا بجریانهما، وإلاّ فأصالة الصحة فی فعل الغیر أو قاعدة التجاوز والفراغ، بل احتمال حجیّة تلک الاُمور یعدّ أمراً عقلائیاً حتی ولولم تلک الأصول جاریة فی المورد، فمع وجودها وحجیتها تکون حجة بطریق أولی.

وکیف کان، هذه الروایة مشتملة علی أمرین:

أحدهما: ما هو أمر ارتکازی عقلائی.

والآخر: ما هو تعبدٌ شرعی وهو أصالة الحلیة فی المشکوک.

والذیل بقوله: (والأشیاء کلّها علی هذا) أمرٌ عام یشمل کلّ واحدٍ من ما فی الصدر - أی الحکم بالحلیّة فی المشکوک - وما فی غیره بالملکیّة فی الثوب والمملوک، وبالزوجیّة فی الرضعیة المحتملة والأختیة، وهذا حکم ثابتٌ إلاّ أن یثبت خلافه بالاستبانة أو قیام البینة علی خلافه.

وبالجملة: هذه الروایة وان کانت بظاهرها یتوهّم الأصلیة فی مثل الید بجمیع معانیها، إلاّ أنه بعد الدقّة والتأمّل یظهر خلافه، وبهذا یثبت أنّ قاعدة الید حجّة وأمارة علی الملکیّة فی جمیع الموارد بالارتکاز العقلائی وبالأدلة الشرعیة

ص:182

التقریریة الإمضائیة علی حسب ما عرفت تفصیل ذلک فی تضاعیف المباحث السابقة.

هذا تمام الکلام فی الجهة الثانیة من جهات البحث وقد فرغت منها أواخر شعبان المعظم سنة 1419 من الهجرة النبویّة الشریفة والحمد للّه أولاً وآخراً، وصلّی اللّه علیه محمد وآله الطاهرین.

* * *

ص:183

ص:184

حمزة بن حمران، وصحیحة العیص، وروایة مسعدة لا تدل إلاّ علی أصل جواز الشراء من دون اثبات کونه بصورة الأمارة أو الأصل، فإذا قصرت الأخبار عن افادة واحد منهما بخصوصه، وتردّدنا بینهما، فنتیجة العملیّة توافق الأصلیة، لأن اثبات اللوازم شیء زائد علی اثبات أصل المؤدی، الذی هو المسلّم من هذه الأخبار، کما أن الشک فی أن الأصل تنزیلی أو غیر تنزیلی نتیجته غیر التنزیلیة بعین البیان المتقدم.

وأمّا لو کان المدرک هو بناء العقلاء، کما هو کذلک حیث قلنا إنّ الأخبار امضاء للبناء والسیرة العقلائیة، فالحق أماریتها، لأنه لا شک فی أن بناء العقلاء لیس من جهة التعبد بترتیب آثار الملکیة عند الشک فیها، بل من جهة کشفها عن الملکیة الحاصلة عن غلبة کون ما تحت الید ملکاً لذی الید، عند عدم اعتراضه بأنه لغیره، فیرون الید طریقاً وکاشفاً عن ملکیة ذی الید، ما لم یعترف بأنه لیس له کسائر الظنون النوعیة والطرق والأمارات العقلائیة) انتهی محلّ الحاجة من کلامه.

أقول: لا یخفی علیک ما فی کلامه من الاشکال:

أوّلاً: قد عرفت منا سابقاً بأن الاجماع هنا لیس شیء سوی توافق العقلاء والعلماء فی کلٍ الأعصار وتمام الأمصار علی ترتیب آثار الملکیة علیها، حتّی غیر المسلمین منهم، فضلاً عن المسلمین، فعلیة لابد أن یلتزم بالأماریة حتّی علی القول بالاجماع، لاتحاده هنا مع السیرة العقلائیة، حیث قد اعترف فی آخر کلامه بثبوت الأماریة بها. وعلیه فالقول بالافتراق لا یخلو عن وهن.

ص:185

وثانیاً: لو سلّمنا ما قاله، فإنّه لا یدل الاجماع حینئذٍ إلاّ علی جوار ترتیب آثار الملکیة لما تحت الید، أمّا کونها حینئذٍ بصورة الأصل التنزیلی أو غیره ممّا لا یثبته لسان الاجماع، فلازم الشک فی ذلک هو کونه بصورة الأصل غیر التنزیلی، لأنه المتیقن عند الشک، وعلیه لا طریق یُثبت التنزیلی منه.

هذا لو سلّمنا جواز قیام الأصل التنزیلی مقام القطع الموضوعی فی موضوع الحکم، حیث إنّه لابدّ من البحث فیه ولیس المقام محلّه.

کما یرد علیه ثالثاً: دعواه عدم دلالة الأخبار علی الأماریة، وقابلیة انطباقها علی کلّ واحد منهما ممنوعة، لما عرفت فی الجهة الثانیة تفصیلاً دلالة الأخبار - خصوصاً حدیث حفص بن غیاث - علی الأماریة، حیث قال علیه السلام : «لولاه لما قام للمسلمین سوق وقد عرفت عدم خصوصیّة لفظ (المسلمین) إلاّ لما یناسب مع موضع التخاطب، وإلاّ ففی الحقیقة هذه الکلمة تشمل جمیع العقلاء إذ لولاها لما بقی للعقلاء سوق، فلو کان المدرک هو الأخبار فهی أیضاً تدل علی الأماریة لا علی الأصلیة، وهذا ممّا لا کلام فیه.

نعم، الذی ینبغی أن یبحث عنه هو أنّه علی القول بدلالة الأخبار والاجماع علی حجیة الید بصورة الأماریة، هل تکون حجیتها:

من باب التعبد الشرعی، أو أنها أمارة عقلائیة أمضاها الشارع؟

احتمالان أقواهما الثانی: وذلک للتعلیل الوارد فی روایة الحفص وهو أنه لولاها للزم اختلال النظام، فهی ممّا یدور مدار أمر الاسواق ونظام المعیشة علیه،

ص:186

وهذا حکمٌ عقلائی غیر مختص بالمسلمین، بل هو جار فی جمیع الملل حتّی عند من لا یعتقد بدین ومذهب أو یقول بالاباحة والاشتراکیة من المزدکیة والشیوعیة وغیرهما.

وعلیه، فاحتمال التعبّد الشرعی فی حجیتها ضعیفٌ جدّاً کما لا یخفی.

ص:187

الخلاف فی مثل عصرنا المتهاجم فیه البلاء، وأتّباع الناس الأهواء والشهوات، بحیث مات الحقّ وغلب الباطل، وصار التّجار والکسبة یفتحزون بالمعاملة مع الکفار والظلمة والأشرار اعاذنا اللّه من فتنه وبلائه.

مضافاً إلی امکان دعوی منبع الغلبة رأساً فی کلّ زمان، لو أرید بها غلبة مالکیّة المستولین علی ما فی أیدیهم واقعاً، ضرورة أن الملکیة الواقعیة کالطهارة الواقعیة نادرة جداً، بل أندر منها بکثیر، لاحتیاجها إلی أسباب خاصة، قلّ ما یحصل العلم بصحتها الواقعیة بالقیاس إلی الوسائط، ویعلم ذلک من مراجعة الانسان إلی ما اشتراه من السوق، حیث لا یعلم قطعاً بکونه مالکاً لبایعه واقعیاً.

ولو أرید بها أنّ غلبة المستولین علی ما فی أیدیهم بأسباب خاصة موجبة للحکم بمالکیتهم ظاهراً، فیلحق المشکوک بالغالب، فیقال إنّ النادر أیضاً کذلک.

ففیه: أن هذا اثباتُ حکمٍ ظاهری بحکمٍ ظاهری مثله.

وأمّا الکبری: فلعدم دلیل یدلّ علی حجیة مثل هذه الغلبة، کما لا یخفی. وبالجملة: فلا وجه لتوهّم کون المنشأ فی أماریة الید هو الغلبة، بل الظاهر کون ذلک من باب الارتکاز العقلائی، وأنّ أماریتها أمر جِبِلّی غریزی، أودع فیم بارئهم حِکمةً منه تعالی، ورأفةً علیهم حفظاً لنظام دینهم ودنیاهم کسائر الغرائز والطبایع، وسائر ما هو بنائهم علیه، بحیث لا یلتفتون إلی منشأ مرتکزهم، بل یمشون نحو ارتکازهم علی ما هو مجعولون علیه، وهذا هو المراد من بناء العقلاء فی کل مورد.

وانْ شئت فقل: انّها تعبدٌ عقلائی منشأه ذاک الأمر الغریزی الجبلیّ التکوینی،

ص:188

مثل سائر الغرائز، وهذا المعنی أمر غیر قابل للجعل الشرعی نفیاً واثباتاً:

أمّا نفیاً: فلکونه خلاف الحکمة. وأمّا اثباتاً: فلأنهم مجبولون علیه.

نعم، یمکن ردعهم فی موارد خاصة وأیادی مخصوصة إذا اقتضت المصلحة ذلک، بحیث صارت مصلحة الردع أقوی من حکمة أصل الجِبلّة فی ذاک المورد المخصوص، کما لا یخفی) انتهی محل الحاجة(1).

أقول: ولا یخفی ما فی کلامه من الاشکال:

أولاً: انکاره الغلبة استناداً إلی عدم معهودیة تلک المقایسة من أحدٍ من العقلاء ممنوعٌ، إذ وقوع الشیء أقوی دلیل علی امکانه وتحقّقه، ونحن علی یقین بوجود تلک الغلبة، لکون العرف یری ذو الید مالکاً لما فی یده عیناً أو منفعةً فی مقابل من یده ید العدوان أو الأمانة کما لا یخفی.

وثانیاً: یرد علی دعواه تفاوت ذلک بحسب الأزمان والأعصار والأشخاص، بل دعوی عکسه فی بعض الأزمنة ممّا لا یمکن منه القبول، لأنه بالنظر إلی الأیدی فی جمیع الأشیاء وألا متعة والأمکنة، لا اشکال فی أنّ الغالب هی الملکیة کما لا یخفی.

وثالثاً: کما لا یکون ما أورده فی تقسیم الغلبة بالنظر إلی الملکیّة الواقعیة من المنع عن الغلبة، وبالنظر إلی الظاهریّة من ظاهریة، خالٍ عن الاشکال، لوضوح أن7.

ص:189

الملاک فی الملکیّة علی حسب الأسباب والموجبات لیس إلاّ ترتیب آثار الواقع علیه، وان لم یکن فی الواقع کذلک فی نفس الأمر، إذ لسنا مکلفین بتحصیل الواقعی الحقیقی، وإلاّ لاختل نظام الدین والدنیا، لعدم امکان الاطلاع والوصول إلی الواقع ونفس الأمر.

کما أنّ ترتیب الآثار علی تلک الأسباب والموجبات لا یُطلق علیه عنوان الظاهری بحسب الاصطلاح، وإنْ ارید أنه أیضاً ظاهری لا واقعی، فلا مشاحة فی الاصطلاح.

وکیف کان، انکار الغلبة فی ملکیة ما فی ذوی الأیدی ممّا لا یقلبه الذوق السلیم.

نعم، کون هذه الغلبة منشأ وسبباً للحجیّة فغیر معلوم لو سلّمنا جهة الکبری من عدم الدلیل علی کون مثل هذه الغلبة حجّة، وإلاّ لأمکن تحصیل الدلیل علی حجیتها وهی السیرة وبناء العقلاء الذی أمضاها الشارع، إلاّ أن اثبات أنها هی وجه الحجیة فغیر معلوم.

أما سببیّة الظن النوعی: فالحال فیه أیضاً کذلک - أی بالنسبة إلی أنّ کون ذلک یوجب الظن النوعی علی کون الید دلیلاً علی الملکیة لتکون حجة لأجل ذلک - لعدم وجود دلیلٍ واضح علی کون مثل هذا الظن هنا حجّة.

وعلیه، فما ذهب إلی المحقّق النائینی والبجنوردی علی کون الملاک هو الغلبة أو الظن النوعی لیس علی ما ینبغی.

نعم، دعوی ثبوت الحجیة للید باعتبار أنه لولم یُعتمد علیها فی اثبات

ص:190

الملکیة لاستلزم الاختلال فی النظام، وتوقف مدار المعیشة والاجتماع، کما وردت الاشارة إلیه فی حدیث حفص بن غیاث، غیر بعیدٍ، ولأجل ذلک لم تکن دعوی المحقّق الأصفهانی قدس سره بأنّ دلالتها من الغرایز والجبلیّات من المستنکرات، بل الارتکاز یساعدها لأجل أنه لولاه لما قام للمسلمین وللعقلاء سوقٌ ومعاش، فیکون ذلک دلیلاً علی حجیة الید، وکونه دلیلاً علی ملکیة صاحبه ما لم یعترف الخلاف أو لم یُعلم ذلک منه.

وبالجملة: بما ذکرنا ثبت أنّه تصحّ دعواه من أنّ الحجیّة غیر قابلة للجعل إثباتاً ونفیاً:

أمّا فی مقام الاثبات: فلکونه جبلیّاً غریزیاً یتوجّه الناس إلیه من غیر التفاتٍ إلی ما هو المنشأ فیه.

وأما النفی: فلأنه مخالف للحکمة علی الفرض، لاستلزامه الاختلال فی النظام.

نعم، یصحّ المنع عن بعض أسبابه وموجباته إذا اقتضت المصلحة الردع عنه، لکون المصلحة فی الردع أقوی من مصلحة أصل جبلیته وهو أمر مقبول.

أقول: ومن ذلک یظهر وجه تقدیم الید علی الاستصحاب، حیث إنّ اعتباره أمرٌ جبلّی غریزی وتعدّ أمارة، وهی - کما هو معلوم - مقدمة علی الأصول تنزیلیة کانت أو غیر تنزیلیة من جهة تقدیم الدلیل الحاکم علی المحکوم، خصوصاً إذا کان دلیل حجیتها متخذة عن الأخبار، وعلیه فیکون وجه التقدیم بالحکومة، ویکون بالتخصیص إذا قلنا بانحصار دلیل حجیة الید بخصوص بناء العقلاء، ولکن

ص:191

قد عرفت خلافه، إذ الأخبار قد ایّدت أماریّتها، فتکون حال الید بالنظر إلی الاستصحاب کحال البیّنة بالنسبة إلیه، واللّه العالم.

ص:192

المقابل أجنبیاً فتکون الید علی المنافع حینئذٍ حجّة.

وجوهٌ وأقوال.

قد یقال: إنّ الید لا تکون دالة علی الملکیة إلاّ علی الأعیان دون المنافع لا عرضاً ولا طولاً ولا بتبع الأعیان، وذلک باعتبار أن الاُمور الاضافیة لابد أن تکون بین الموجودین، أی بأن یکون المضاف والمضاف إلیه کلاهما موجودین، فلا مجال لتحقّق الاضافة بین المعدومین، ولا بین الموجود والمعدوم، وما نحن فیه یکون من قسم الأخیر، لأنه لا اشکال فی کون الأعیان موجودة فی الخارج، إلاّ ان المنافع لم تکن موجودة، بل تتدرج فی الوجود، مثل استیجار البیت فی فترة السنة، فإن ملکیة المستأجر لمنافع الدار لا تحصل بدواً إذ لا تکون موجودة فی أول السنة حتی تتعلق بها الید، ولا اشکال فی أن الاستیلاء نحو اضافةٍ فعلیّة بین المضاف والمضاف إلیه، فلابد أن تتحقّق بین فعلیّین وهو المطلوب، وعلیه فالید لیست إلاّ علی الأعیان دون المنافع، هذا.

لکنه مخدوشٌ: بأن ما ذکره المستدلّ صحیحٌ فی الاضافات القولیة وفی الأعیان الحقیقیة، بخلاف الاعتباریات العقلائیة کما فی المقام، إذ الملکیة التی تتعلق بالأعیان أو المنافع تکون من الاُمور الاعتباریة، والعقلاء کما یعتبرون الید والملکیة للأعیان کذلک یعتبرون للمنافع بتبع الید علی الأعیان، ولذلک نقول إنّ حقیقة الاجارة عبارة عن تملیک المنافع لا التسلیط علی الأعیان للانتفاع، ولا اضافة بین العین والمستأجر مستتبعة لمالکیة المنافع: ولا شک فی أن ملکیة المنافع

ص:193

قبل تحققها ممّا یعتبرها العقلاء باعتبار منشأها، وکونها فی أهبّة الوجود، فکما أن الملکیة معتبرة عند العقلاء فی المنافع، فکذلک الاستیلاء علیها عقلانی، لکنه بتبع الاستیلاء علی العین، لکن لا یخفی أن الاستیلاء فی کل شیء یکون بحسبه، فمن استاجر دابة أو داراً یصدق أنه مستولٍ علی منافعها عرفاً، والاجارة عبارة عن تملّک المنفعة، فلولم تکن موجودة فأی شیء یتعلق به الملکیة؟! وعلیه فتوهّم عدم امکان الاستیلاء علی المنافع فاسدٌ جداً.

ص:194

العرفیة والاعتبارات العقلائیة) انتهی کلامه(1).

أقول: الأقوی عندنا أن الاستیلاء أوّلاً وبالذّات یتعلّق بالأعیان ویکون استیلاءً علی المنافع بالتبع، لأن التبعیة تکون مفروضة الوجود فی نفس المنافع، أی المنفعة تکون تابعة للأعیان فی الضمانات وغیرها ما لم یفرض التفکیک بینهما بالاختیار، ولم یتعلق العلم بذلک، کما لو فرضنا أنّه إذا اقرّ ذو الید بکون ملکیة ما فی تحت یده للغیر، وکانت یده علی منافعها بصورة الإجارة أو المجانیّة بالهبة والمصالحة، فحینئذ یتعلق الاستیلاء علی المنافع، وتکون یده دالة علی مالکیته للمنافع، ولأجل ذلک یقال بأنّ المنافع غیر المستوفاة فی الید العدوانیة مضمونة، لأن الید علی العین عدواناً یدٌ علی المنافع، سواء استوفی المستولی عدواناً من المنافع أم لا.

ولعلّ هذا المعنی هو مراد المشهور کما یشهد له مراجعة کلماتهم فی تضاعیف أبواب المعاملات من الکتب الفقهیة حیث یقولون بأن المنافع فی کلّ عینٍ تابعة للأعیان، بل علیها ارتکاز العقلاء فالید کما هی حجّة علی الملکیة علی الأعیان، کذلک حجّة وأمارة علی المنافع بالتبع، وإذا علم خروجها عن ذلک، تکون الید حینئذٍ حجّة علی المنافع، بلا فرق فی کون المخاصم فی قبال ذی الید هو المالک الأصلی أو الأجنبی، أی سواءً کان المدّعی هو المالک أو غیره، ففی7.

ص:195

جمیع ذلک تکون ید ذی الید حجّة وأمارة علی الملکیة للمنافع.

نعم، هنا قد یقال: إنّه لو ادّعی الاستیجار، بل ادّعی ملکیة المنافع من دون استناده إلی الاستیجار، فکان هو منکراً، فالقول قوله بیمینه، هذا کما عن المحقق الخمینی قدس سره .

وفیه: الأقوی عندنا أن ذا الید هو المنکر لطرف المقابل، وعلی الآخر وهو المدّعی اقامة البینة علی دعواه، بلا فرق بین کون دعواه لملکیة المنافع بالاستیجار أو بسبب آخر غیره أو لم یستند إلی شیء، کما لا فرق فیه بین کون المدّعی هو المالک وصاحب العین أو کان أجنبیاً.

خلافاً للمحقق البجنوردی فی قواعده الفقهیة، حیث قال ما حاصله:

(إنّ المنفعة أمر معدوم بالنسبة إلی ما سیأتی فی زمان النزاع، بل یکون غالباً غیر قارٍ لا یوجد جزءٌ منه إلاّ بعد انعدام الجزء الآخر، فلا یمکن وقوعها استقلالاً تحت الید التی عرفت أنها سیطرةٌ واستیلاءٌ خارجی، سواء کان هناک معتبر فی العالم أو لا یکون، إذ الید بالمعنی المذکور من الاُمور التکوینیة الخارجیة، ولیست من الاُمور الاعتباریة، ولذلک یتحقّق الید من الغاصب، مع أنّه لا اعتبار لا من طرف الشارع ولا من طرف العقلاء.

نعم، أنها تحت الید بتبع العین، بمعنی أنّ الید علی العین یدٌ أیضاً علیها، وبهذا صحّحنا الضمان المقبوض بالعقد الفاسد بالنسبة إلی المنافع غیر المستوفاة من باب ضمان الید.

ص:196

وبعد ما ظهر ما قلنا، فنقول: لو کان المدّعی هو المالک، فحیث أن ذا الید معترف بأن یده أمانی ومن قِبل المالک، ففی الحقیقة یده ید المالک کما بیّنا سابقاً أن ید کلّ أمین مالکی ید المالک، فلا یبقی مجال للمخاصمة مع المالک بمثل هذه الید، لأنه اسقطها عن الاعتبار بالنسبة إلی المالک باعترافه أن یده أمانیة، وأمّا بالنسبة إلی الأجنبی فلا، من جهة أن الید موجودة علی الفرض، ولم یصدر عن ذی الید اعتراف یضرّ بأماریتها بالنسبة إلی الأجنبی) انتهی محل کلامه(1).

أقول: ولا یخفی ما فی کلامه من الاشکال:

أولاً: فی التفصیل الذی ذکره، لوضوح أنّ ید ذی الید حیث اعترف بأنها ید أمانیة لم یکن ذلک باعتبار المنافع، بل باعتبار ملکیة العین، إذ الید أمانیة تکون بنحوین:

تارة: أمانیةً بالعین والمنفعة، کما لو أعطی شیئاً لشخصٍ بصورة الودیعة، فإنه عنده أمانة بالعین والمنفعة.

واُخری: أمانیةً بالنسبة إلی العین للایصال إلی المنفعة التی کانت ملکاً لصاحبها.

والمفروض أن المنفعة مورد نزاع کونها ملک للمالک أو للمستأجر، ولا اقرار فیها، فلا وجه للقول باسقاطها عن الاعتبار، فکما أن الید أمارة علی ملکیة العین فیما لم یعلم ولم یعترف کونها للغیر، فکذلک الید فی المنافع أیضاً علامة علی کونها ملکاً له، فلا وجه للتفصیل الذی ذکره إلاّ ان یرجع إلی ما سیأتی ذکره.3.

ص:197

ثانیاً: إنّ الأجنبی الذی یدّعی تارةً ملکیة عین المال والمنافع، وأخری یدعی ملکیة المنافع فقط، یعنی ذلک أنّ کلاهما مطلعان ومقرّان بکون عینها لشخصٍ آخر، فلا اشکال حینئذٍ أن یده أیضاً أمانیة بالنظر إلی العین، فلازمه أیضاً علی مسلکه اسقاطها عن الاعتبار بالنسبة إلی العین.

فان أجاب بنعم وأنّه لم یکن یوجب أن یسقط اعتبارها بالنظر إلی المنافع، أجبنا بمثله فی السابق، فکما أن الملاک فی النزاع هو الاستیلاء علی المنافع لا العین، فلا فرق فی المورد من کون الید أمارة علی الملکیة للمنافع مستقلاً ککون استیلاء الید أمارة علی الملکیة فی الأعیان.

ص:198

بیان الردّ: لا یخفی أن ذا الید کما تکون یده أمارة علی الملکیة للعین فی الأعیان، وکان القول قوله بیمینه، والبیّنة تکون حقاً للغیر المدّعی، هکذا یکون فی المقام، إذ الید بنفسها أمارة ما لم یسقطها عن الاعتبار بدعوی نفسه، فلعلّ مقصوده أنّه إذا اعترف بأن ملکه لصاحب العین، ثم ادّعی الاستیجار، فتصیر یده ساقطة عن الاعتبار بالنسبة إلی العین علی الفرض، وحینئذٍ بالنسبة إلی الاستیجار لابد من اثباته، ولا یثبت إلاّ بالبیّنة، بل ولا اختصاص بالاستیجار فقط، بل هکذا یکون الأمر لو ادّعی الهبة والتبرّع فی ملکیة المنافع بعد اعترافه بکونه لصاحبه، حیث أنه لابد لاثبات دعواه من اقامة البیّنة، فالید هنا وان کانت أمارة علی ملکیة المنافع بذاتها، إلاّ انه بضمیمة دعواه لابد من اقامة البیّنة، نظیر ما بیّناه سابقاً فی دعوی کونه ملکاً له بالارث أو کونه ملکاً للغیر ثم انتقل إلیه وأمثال ذلک، فکلامه جیّد جدّاً کما لا یخفی.

والحاصل: الحقّ هو القول بالتفصیل فی الید بالنسبة إلی المنافع:

بین ما لو اقترنت یده بدعوی کون المال منتقلٌ عن الغیر إلیه بأی سببٍ من اسباب الانتقال من الاستیجار وغیره، تسقط الید حینئذٍ عن الأماریة، فیصیر ذو الید حینئذٍ مدّعیاً، فلابد علیه لاثبات مدّعاه من اقامة البیّنة، سواء کان الشخص المقابل المتخاصم صاحب العین أو أجنبیّاً.

وبین ما لو لم یعترف بالانتقال عن الغیر إلیه، بل کان کلامه أن المانع له من دون أن تکون دعواه مستندة إلی الاستیجار وغیره، فیده حینئذٍ حجّة وأمارة علی

ص:199

الملکیة للمنافع، ویصیر الآخر مدّعیاً، سواء کان الآخر حینئذٍ صاحب العین أو غیره، ولم تسقط یده عن الاعتبار بمجرد کون مالک العین غیره، لأن الید علی المنفعة أمارة أیضاً علی الملکیة، کما لا یخفی.

ص:200

ص:201

الید لا تکفی فی حکم ذی الید لأجلها لنفسه إن لم یعلم ملکیته) انتهی ملخصاً(1).

أقول: وفی کلامه مواقع للنظر:

أوّلاً: النقض علیه بما استدل به علی عدم الملکیة بمثل حدیث جمیل بن صالح، حیث حکم علیه السلام بأنّه لیس لصاحب الدار ما کان مستولیاً علیه، فلا بأس بذکر تفصیل الحدیث ومتنه حتّی یتضح خلاف ما التزم به قدس سره . والخبر هو ما رواه الکلینی باسناده الصحیح عن جمیل بن صالح، قال:

«قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : رجلٌ وجد فی منزله دیناراً؟ قال: یدخل منزله غیره.

أما صدر الحدیث: فإنّ الامام یسأل فیه قلت: نعم کثیر قال: هذا لقطة.

قلت: فرجل وجد فی صندوقٍ دیناراً؟ قال: یُدخل أحدٌ یده فی صندوقه غیره أو یصنع فیه شیئاً؟ قلت: لا. قال: فهو له»(2).

وقد استدلّ القائل بصدر الحدیث دون ذیله، ولذلک یجب ملاحظة الخبر بأکمله، فنقول:

أما صدر الحدیث: فإنّ الامام یسأل فیه عن حال المنزل، وأنّه هل یتردد فیه الناس أم لا؟ فأجاب السائل نعم کثیراً، ومن الواضح أن المنزل الذی یکون بمنزلة الفندق أو الخان أو المکتب الذی یتردد علیها الناس کثیراً، فلا اشکال حینئذٍ أنّه1.

ص:202

لیس ما یجد فیه یعدّ ملکاً له لشدة احتمال کونه للغیر، بل قد یطمئن النفس بذلک، خصوصاً فی مثل الدرهم والدینار اللّذان لهما بحسب العادة محلاً مخصوصاً مثل الکیس والصندوق، فإذا وجد فی الدار فی غیر المحلّ المعدّ لهما، یطمئن الانسان بأنّه لیس له وأنّه لُقطة ویترتب علیه آثارها، ولا ینافی ذلک الحکم بملکیة صاحب الدار لدینار یجده فی داره، التی لم یتردد علیه الناس کثیراً، بل قد یدخل فیها بعض الناس من الأقارب وغیرهم، فحینئذٍ یشک أن الدینار له - أی لصاحب الدار - أو لغیره، فیصحّ أن یقال إنّه مما استولی علیه صاحب البیت فله أخذه، وهذا لا علامة له باطمئنان الانسان فی ذلک، بل حکم حکم من یعلم بعدم دخول أحدٍ فی داره، أو نظیر الصندوق الذی یعلم أنه لا تدخل ید أحدٍ فیه.

وبالجملة: فصدر الحدیث لا یثبت ما ادّعاه الفاضل النراقی قدس سره .

وأما ذیل الحدیث: فقد فرض فیه السائل جهله بحال ما وجد فی صندوقه، ولذلک سئل عن حکمه، إلاّ أن الامام علیه السلام قد توجّه إلی ما ذکرناه بأنه إذا لم یکن أحد یدخل یده فیه، فیکون هو مستولیاً علیه وتحت یده، فیکون له ولا یحتاج إلی السؤال، وان کان ذلک ربما یوجب العلم والاطمینان بکونه له کما لا یخفی.

ولذلک تکون الروایة بصدرها وذیلها مفیدة لموضوعٍ واحدٍ اثباتاً ونفیاً، وهو أن الاستیلاء موجب لحصول الملکیة بواسطة الید علیه، کما أفاده ذیله، وعدم الاستیلاء لکثرة مراودة الاشخاص یدل علی أنّ الید غیر مفیدة للملکیة، فالشک والجهل الحاصلین فی الأوّل غیر مضرّان لأماریة الید، کما انّهما فی الثانی لا

ص:203

یوجبان الحکم بالأماریة وان کان فی بعض مواردها مع التنبّه یوجب العلم بذلک کما عرفت.

أقول: ومن ذلک یظهر الجواب عمّا ورد فی موثقة عمار، باعتبار أن بیوت مکّة تنزل فیها الحجاج وهی مُعدّة لذلک، وهذا یصیر قرنیة علی عدم کون ید ملاّکها ید استیلاء، ولأجل ذلک أمر الإمام علیه السلام أوّلاً بالاستعلام منهم، بملاحظة امکان کون ما فی البیوت التی کانت یدهم علیها بالاستیلاء، فإذا نفوا معرفتهم بها دلّ علی عدم حجیّة یدهم علی الملکیة علیها، لأجل کثرة ورود الناس فی البیت، فیصیر حینئذٍ حکم المال مجهول المالک ومن أفراد اللقطة. وعلیه فدلالة الحدیث علی خلاف مطلوبه أوّل، هذا.

وثانیاً: مضافاً إلی امکان الاستدلال لحجیة الید مطلقاً، حتی لنفسه مما ورد فی لسان بعض الأخبار، ولا قصور فی دلالتها ولا اشکال:

منها: موثقة یونس بن یعقوب، عن أبی عبداللّه علیه السلام : «فی امرأة تموت قبل الرجل، أو رجل قبل المرأة؟ قال: ما کان من متاع النساء فهو للمرأة، وما کان من متاع الرجال والنساء فهو بینهما، ومن استولی علی شیء منه فهو له»(1).

فهذه الروایة وان وردت فی قضیّة التنازع بین الزوجین أو فی نزاع المیراث لأجل موت أحدهما، إلاّ أن العرف لا یری لذلک خصوصیة، ولا للمتاع المتعلق بالبیت3.

ص:204

أو غیره، ولا لوجود النزاع وعدمه، بل العرف یفهم منه قاعدة عامة وهی ملکیّة الاستیلاء، وأنّه إذا تحقّق الاستیلاء علی أی کان وعلی شیء کان لکان تمام الموضوع للحکم بالملکیة، ولذلک قلنا فی السابق باستفادة قاعدة کلیة من هذه الروایة.

وعلیه فما عن السیّد فی الأصول من الاشکال، بقوله: (الحقّ عدم دلالته، لأنه کان فی مقام شک الوارث بعد موت أحد الزوجین بکون ما فی البیت مِلْکاً للزوج أو الزوجة، ولا ربط له بحکم شک ذی الید نفسه).

ممّا لا یمکن المساعدة معه، لأنه صحیحٌ بالنسبة إلی صدر الروایة الذی کان صغری القضیة، وحکم مورد الوارث وأمّا ذیلها کان بصورة الکلیة والعموم من خلال حرف (من) الموصول، حیث یشمل عمومه لنفس الشخص، فلا وجه لاخراجه، فباطلاقه یشمل حجیّة الید وأماریتها للملکیة، سواء کان هناک مدّعٍ فی قبال الشخص أم لا.

وعلیه، فالقول بانحصار مورد الروایة حتی ذیلها لخصوص باب المنازعة أو خصوص الزوج والزوجة غیر وجیه، وبعیدُ عن الانصاف، کما لا یخفی.

ثالثاً: یدل علی المطلوب أیضاً صحیحتی محمد بن مسلم، عن أبی جعفر أو عن أحدهما علیهماالسلام ، قال: «سألته عن الدار یوجد فیها الوَرِق؟ فقال: إن کانت معمورة فیها أهلها فهی لهم، وان کانت ضربةً قد جلی عنها أهلها، فالذی وجد المال أحقّ به»(1).2.

ص:205

فإن حکمه بأنها لهم لیس إلاّ لأجل الاستیلاء، وهذا الحکم مطلق یشمل الجمیع حتّی أنفسهم، وان کانت الروایة شأن نزولها فی الغیر، أی فرض الواجد غیر الأهل، إلاّ أنه یستفاد أن الملاک للحکم بالملکیة لیس إلاّ استیلائهم، وهو ثابتٌ بالنسبة إلی أنفسهم أیضاً.

والحاصل: ثبت أنّ الاستیلاء علامة وأمارة للملکیة مطلقاً، أی سواء کان فی البین مدعٍ أم لا، وسواء کان ذلک للغیر أو لذی الید، واللّه العالم.

ص:206

یجوز لکلّ منهما التصرف فی المال فی أیّ جزء منه کجواز تصرفه فی المال إذا کان منفرداً، إلاّ أنه یفرق بینهما حیث أن فی الثانی یجوز منع الغیر عن التصرف فیه بدون إذنه بخلاف الید المشترکة حیث لا یجوز له المنع عن الغیر إلاّ بالنظر إلی الثالث، وفی الثلاثة بالنظر إلی الرابع وهکذا.

وثالثة: أن تکون ید کلّ منهما علی نصفه المشاع مستقلة، ویکون مستولیاً علیه - أی علی النصف - استیلاء تاماً.

وأیضاً: یأتی الکلام بعد التقسیم الأنف فی أنه علی الأوّل من الصور الثلاثة:

هل تکشف الید ان عن الملکیة لهما لیکون تمامه ملکاً مستقلاً لهما، من غیر تعارض فی مقتضی الیدین، أو تکون الیدان متعارضتین، ویکون ید کلّ منهما فی ذاتها کاشفة عن الملکیة المستقلة لصاحبها، ومع اجتماعهما تصیران متعارضتین کاجتماع البنتین المخالفتین علی عینٍ واحدة، فلازم ذلک هو التعارض والتساقط والرجوع إلی الأصول العملیة إن لم تکن هنا أمارة أخری کما یفعل کذلک فی البنتین المتعارضتین؟

کما أنّه علی الثانی: أی ما لو کانت الیدین علی تمام الشیء ناقصة:

هل تکون ید کلّ واحد منهما کاشفة عن ملکیة تمامه علی نحو النقص، أو ملکیة نصفه علی نحو التمام والاستقلال؟

ص:207

ص:208

المستقلة، ونظیره الوجوب الکفائی والتخییری فی کونهما نحواً من الوجوب مع کونه جایز الترک) انتهی کلامه علی ما فی کتاب «الرسائل»(1).

والجواب: لا یخفی ما فی کلامه من النقض والاشکال حیث یرد علیه:

أوّلاً: بما قد تشبّث فی امکانه بالوقوع فی مثل الملکیة فی حقّ الزکاة والخمس والوقف علی الفقراء والسادات والعلماء، فإنّه یرد علی من قال بملکیة هذه الاُمور لهذه الأشخاص بصورة الاشاعة، کما علیه بعض الفقهاء مثل صاحب «الجواهر»، والسید عبدالهادی الشیرازی وغیرهما، مع ذهاب آخرین إلی أن الملکیة حینئذٍ تکون بصورة الکلی فی المعیّن، أو بصورة الحقّ کحق الزوجة فی الارث کما هو مختارنا، وفاقاً للمحقق الآملی صاحب «مصباح الهُدی»، فعلی هذین القولین ربما یفترق الحکم مع القول الأوّل حیث یقول بمالکیة کل واحد من الأفراد فی عین المال الزکوی المخصّص للفقراء والسادات.

وثانیاً: لو سلّمنا کون الملکیّة فی تلک الاُمور بصورة الاشاعة فی جمیع المال، قلنا مع ذلک ان المالک فی ذلک لیس هم الأفراد بما هم أفراد فی الخارج، وإلاّ لا یمکن لهم المعاملة لهم من دون قبض واقباض، بل یجوز لهم ابراء الذمّة من دون توجّه المدیون وتنبّهه والتفاته، نظیر ما یفعله المالک الشخصی للذمّة للشخص وأمثال ذلک، مع أنه من الواضح من سیرة المتشرّعة واحکام الشریعة أنّه لا یکون0.

ص:209

الأمر کذلک، حیث لا یحصل الابراء ان أجزناه فی مثل الزکاة والخمس إلاّ بعد القبض والاقباض والمصالحة، فهو یؤیّد کون المالکیة والملکیة هنا متفاوته مع الملکیة والمالکیة للاشخاص بالنظر إلی أموالهم، کما لا یخفی.

وبالجملة: المالک فی مثل هذه الاُمور إمّا الجهات کما فی مثل الوقف للمساجد والعلماء والفقراء، أو أن المالک هو الحکومة الاسلامیة الحقّة، والوالی والحاکم لتلک الحکومة فی زمن الحضور هو الإمام علیه السلام ، وفی عصر غیبته یکون من نصبه حاکماً سواء کان المنصوب شخصاً خاصاً بتصریحه وتنصیبه کالنوّاب الأربعة، أو عنواناً عاماً قابلاً للانطباق علی أفراد خاصة من افراد المجتمع ک-: (من نظر فی أحکامنا وعرف حلالنا وحرامنا) فمن ینطبق علیه هذه العناوین، یجوز له التصرف فیها بصرفها فی مصالحها ومصارفها المعنیّة المذکورة فی محلّها، فحینئذ لم یکن الحاکم والوالی مالکاً لها، وعلیه فلیس کلّ واحدٍ من الأفراد هنا مالکاً مستقلاً استقلالاً تاماً للمال الواحد حتی یقال بامکانه، لیجعل ذلک دلیلاً علی امکان تعدّد الملکیة المستقلة العامّة لمالٍ واحد لشخصین أو أزید.

أما فی الوقف: ومما ذکرنا آنفاً فی الخمس والزکاة یظهر الجواب عن الوقف علی زیدٍ وعمرو، حیث لا یمکن الوقف کذلک أی بصورة المصرف إلاّ أن یجعل:

وقفاً علی کلّ منهما بصورة الشرکة، فیرجع إلی ما سیأتی ذکره.

أو وقفاً علی عنوان مثل کونهما ولداً أو أهل علم وأمثال ذلک من الجهات القابلة للانطباق علیهما دون غیرهما، فیصیر حکمه مثل حکم السابق.

ص:210

أو یجعل وقفاً بصورة التردید، ولا نزاع فی بطلان هذا الوقف، وهو غیر مراد للخصم قطعاً، کما لا یخفی.

وأما الوصیّة: ومن ذلک یظهر حکم الوصیة ان کانت تملکیة، فحالها حال الوقف من القسمین المذکورین، وإن کانت عهدیّة، بمعنی الوصیة باعطاء مالٍ لزید وعمرو علی نحو المصرف، فیکون المالک قبل الاعطاء هو المیّت، وبعد الاعطاء المعطی له، فیخرج عمّا نحن فیه کما لا یخفی.

وثالثاً: تنظیره بمثل حقّ الخیار فی امکان تحققه لنفرین علی القصد بصورة الاستقلال التامّ فیرد علیه:

1- هذا الکلام لا یتم فی بعض الحقوق الذی یکون حاله حال الملک، من وجود الاختصاص فیه بالنسبة إلی شخص ان کان بصورة الاستقلال بحیث لا یمکن فرض الاجتماعه مع حقّ شخص آخر بمثل ما کان للأوّل، إلاّ أن یرجع إلی ما سنذکره وهو مثل حق التحجیر وحق الرهانة وحقّ الاختصاص فی الأعیان النجسة، حیث لا یمکن ان یفرض الحقّ لکلّ واحدٍ من الشخصین بصورة الاستقلال التام، بحیث یستقلّ فی أعمال حقّه، کما کان الأمر کذلک فی صورة الانفراد.

نعم، یصحّ ذلک فی مثل حقّ الخیار، وحتی حقّ ولایة الأب والجدّ، ولعلّ وجهه أن الخیار لیس فیه الاختصاص بقصدٍ خاص، أو کون العین لخصوص ذی الحق حتی لا یمکن جمع الاختصاصین القائمین بشیء واحد، إذ الخیار عبارة عن السلطنة لفسخ العقد أو اقراره عند العقلاء، فلا یتعلق حقّ علی القصد أو علی

ص:211

العین إلاّ بالعَرَض، ولا ینسب الخیار حقیقةً إلاّ إلی الأفعال لا إلی ملک الأعیان والمنافع کما اعترف به السیّد رحمه الله فی تعلیقاته علی «المکاسب» ولذلک یصحّ أن یقال إنّ لکلّ من الشخصین حقّ الفسخ مستقلاً، ولکلّ واحدٍ منهما اختیار تام مستقل، ولا یکون متعلق حقهما شیئاً واحد.

2- یمکن أن یقال بأن الاستقلال التام فی الخیار والولایة لیس بمعناه الذی یکون لشخصٍ واحد، لوضوح أن الاستقلال التام فیهما کان فیما إذا لم یزاحمه الآخر فی حال أعماله، وإلاّ لأوجب الاشکال من ملاحظة ما هو المتقدم زماناً فی الجملة، بأنّه المؤثر أو أنّ المؤثر هو المتقدم رتبةً وولایة، أو التساقط وعدم ترتّب الأثر لشیء منهما. وعلیه فالاستقلال التام هنا ثابتٌ فی ظرف أعمال الحقّ من دون المزاحمة، ولأجل ذلک وقع الاختلاف بین الفقهاء فی تقدیم ولایة الجدّ علی الأب أو بالعکس.

نعم، الفارق بین الحقّ والملک هو عدم وجود الاشاعة فی الحقّ بخلاف الملک، حیث تلاحظ الاشاعة فی الشرکة، ویکفی فی الفرق بینهما هذا المقدار، بل یکون حال الخیار والولایة کحال الوکالة، حیث یجوز جعلها لشخصین بصورة الاستقلال التام، بالمعنی الذی ذکرناه فی الخیار، کما لا یخفی.

وإن أراد القائل من الاستقلال التام، أنّه الأعم من ما کان فی الانفراد، فهو نوع جدید من الاصطلاح مخالفٌ لما اصطلحه القوم فی القسمة، ولا مشاحة فی الاصطلاح، وإلاّ لا یمکن فرض الاستقلال التام - المصطلح عندهم - فی الملکیة

ص:212

لشخصین أو أزید.

وبالجملة: ثبت ممّا ذکرنا عدم امکان اجتماع الیدین المستقلتین علی شیء واحد، بحیث کان استقلال کلّ واحد منهما هو المنع الآخر عن التصرف فیه، حیث إنّ هذا هو معنی الاستقلال کما فی الانفراد. ألا تری أنه فرق واضحٌ:

بین کون شیء واحدٍ تحت ید شخصٍ واحد یتصرّف فیه بما یشاء، ویمنع تصرف غیره أو یجیزه بأیّ نحو شاء من اتلاف وافساد وغیرهما.

وبین کونه تحت ید شخصین یکون کلّ منهما متصرفاً فیه، فإن جواز التصرف لکلّ واحدٍ منهما غیر الجواز الموجود فی الأوّل، کما لا یخفی.

هذا، بقی أن نستعرض القولین الآخرین، وهما:

القول الثانی: کون الیدین علی تمام المال والشیء ناقصة، أی الثابت حینئذٍ استیلاء ناقصاً لکلّ منهما.

القول الثالث: کون الیدین مستقلتین علی نصفه المشاع، ونصفه الآخر بصورة الاذن من صاحبه.

أقول: لابدّ قبل اثبات أحد الأمرین من بیان امکان تصویرهما ثبوتاً أولاً، لیصل الدور ثانیاً إلی البحث عن مقام اثباته، إذ قد یتوهّم أن اثبات امکان الملکیة المشاعة مبتنیة علی بطلان الجزء الذی لا یتجزّی، کما قال به المحقّق الأصفهانی صاحب «نهایة الدرایة»، وناقشه فی ذلک المحقق الخمینی قائلاً - کما هو الحقّ - :

إنّ مسألة امکان الجزء الغیر المتجزی وعدم امکانه مربوط بالاُمور العقلیة

ص:213

والمسائل الحقیقیة الخارجیة، لا فی مثل هذه المسألة التی تعدّ من الاعتبارات العقلائیة، ضرورة أن جمیع العقلاء من أهل البلدان من السوقی وغیره یفهمون الملک المشاع، ویرتّبون علیه الآثار، مع أنه لم یقرح إلی اسماعهم هذه المسألة الدقیقة العقلیة من امکانه أو امتناعه، فلا ارتباط بین هذه المسألة الضروریة السوقیة والاعتباریة العقلائیة مع تلک المسألة الدقیقة.

ولذلک نری أن العقلاء یعتبرون ثبوت المکلیة المشاعة لمن مات علی ولدین أو أزید، ویجعل کلاًّ منهما أو منهم مالکاً للنصف أو الثلث بصورة المشاع، ویعدّ هذا عندهم أمراً ضروریاً وجدانیاً ولولم یمکن لهم بیان مفهومها وتحدیدها کأکثر الحقایق الضروریة، مثل الماء والنار والنور مع کونها فی غایة الظهور لکلّ أحدٍ، مع عجز الغالب علی تحدیدها وتعریفها، لکن هذا لا یضرّ بوضوح الحقیقة وجداناً وعیاناً کما لا یخفی.

وان شئت قلت: إن الکسور المشاعة اُمور اعتباریة بنحو اللاتعیّن فی مقابل المفروز والمبعّض المعیّن فی الخارج، غایة الأمر ظرف اعتبارها هو الذهن کسائر الاُمور الاعتباریة مثل الملکیّة والزوجیة وغیرهما، ومرکز الاتّصاف هو الخارج. فالخارج یتّصف بالملکیّة والزوجیة ونصف المشاع فی نظر العقلاء لا فی التکوین. فالعین فی الخارج متّصفه بالمملوکیة والشخص بالمالکیة، من غیر أن تکون تلک الأوصاف عارضة لها فی الخارج بحسب التکوین.

فالکسر المشاع لیس من الاُمور العینیّة التکوینیة، ولا من الاُمور الانتزاعیة

ص:214

کالفوقیة والتحیّة، بل من الاُمور الاعتباریة العقلائیة، لعدم وجود منشأ انتزاعه فی الخارج، لوضوح أن منشأ انتزاعه إن کان العین المعیّنة الخارجیة، فلا یعقل أن یکون المنتزع من المعیّن مشاعاً بما هو مشاع. فالأعیان مع قطع النظر عن الاعتبار لیس لها فی الخارج کسوراً، ولا تکون منشأ لانتزاعها، ولا یقال إنها قابلة للقسمة، لأن قابلیّتها للقسمة لا یوجب ان یکون منشأ لانتزاعها، لأنها قابلة للأقسام المعیّنة والکسر المشاع، لا معیّن له بل هو من الاعتبارات الصحیحة العقلائیة فی الموجود الخارجی، تتصف بها الأعیان اتصافاً فی محیط العقلاء، فتکون العین متّصفة بذات نصف وثلث وربع کما تتصف الخارج بالمملوکیة.

وبالجملة: ظهر مما ذکرنا عدم التنافی بین الوجود الخارجی والاشاعة، لما قد عرفت أن وعاء الاتّصاف هو الخارج، والتنافی إنما یکون بین الاشاعة والتکوین، لا بینه وبین الخارج والاعتبار، کما لا تنافی بین الاشاعة وبین الجزئیة، لأن الابهام الموجود فی ذات الاشاعة لا یلازم ولا یوجب الکلیّة التی یعتبر فی صدقها قبول الصدق علی الکثیرین، والجزء المشاع الخارجی غیر قابل لذلک، لعدم تعقّل صدق الکسر المشاع المعتبر فی الخارج علی الکثیرین، فإنّ العین الخارجیة یعتبر فیها نصفان، ومن المعلوم أن کلّ نصفٍ مشاع غیر النصف الآخر، وکذلک یکون الحال فی سائر الکسور من الثلث فی الأثلاث والربع فی الأرباع.

نعم، إن لوحظ مفهوم الکسر المشاع - أی مفهوم النصف المشاع والثلث المشاع - کان کلیّاً کسائر السکلیّات، ولکن لیس الکلام فی المفاهیم، بل الکلام

ص:215

إنّما فی المشاع الخارجی الذی تقع علیه المعاملات، ویکون مِلکا للأشخاص وهو لیس بکلی وغیر صادق علی الکثیرین، کما لا یخفی.

والنتیجة: بعد ما ثبت امکان اعتبار الاشاعة فی الأعیان، یثبت امکان وجود الید علی المشاع أیضاً، ضرورة أن الشریکین یکون ید کلّ منهما علی ملکه مستقلة، ولا تکون له ید علی ملک الغیر أصلاً، إلاّ مع إذنه للوصول إلی الانتفاع بعین ملک نفسه، فالاستیلاء والسلطنة التامة الفعلیة تکون ثابتة علی الشیء بنصفه، حیث یجوز له النقل والانتقال، وجمیع التصرفات التی لا یستلزم التصرف فی ملک غیره ومال الغیر، ولذلک یجوز له بیع هذا النصف وهبته بصورة المشاع، إلاّ أنه إذا أراد القبض والاقباض لابد أن یکون مع اجازة صاحبه، لأنه یوجب التصرف فی سهم الآخر. وهکذا یکون الأمر بالنسبة إلی صاحبه، من عدم جواز التصرف الخارجی فی العین لهما مستقلاً ولیس ذلک لأجل نقصان غیره لملکه، بل لاستلزام التصرف فی ملک الغیر، إذ أنّ ید کلّ واحدٍ منهما علی المال بالنسبة إلی سهم یده مستقلة تامة، ولیس لواحدٍ منهما یدٌ ناقصة علی التمام، ولا معنی لذلک لأنّ لازمه أن یکون کل منهما مسلطاً علی مال صاحبه، وناقص السلطنة علی ملک نفسه، وهما باطلان کما لا یخفی.

هذا کله فی مقام الثبوت والواقع.

ص:216

ص:217

الآخر، فلا نزاع وهو المطلوب.

أقول: ومنه یتّضح ویُعلم حال مقام التنازع بین الشخصین الذین کانا متصرفین علی المال بتمامه، وکلّ یدّعی أنّه له وصاحبه غاصبٌ، حیث یکون کلّ منهما بالنسبة إلی نصفه المشاع الذی یده علیه مستقلة منکراً، والآخر مدّعیاً، لأن الغیر بالنسبة إلی ما فی یده الاستقلالی یکون مدّعیاً، وعلیه البیّنة کما عرفت فی المباحث السابقة.

ص:218

کذلک تکون حجة بالنسبة إلی ما یتعلق بما فی یدهما من الطهارة والنجاسة.

وأمّا علی الثانی: حیث یکون الإخبار صادراً من واحدٍ منهما دون الآخر:

قد یقال: - کما عن السیّد فی الأصول - إنه فی اعتبار قول المخبر منهما وجهان: من أنه بنفسه لیس بذی یدٍ لعدم استقلاله بها، فلا وجه لاعتبار قوله، ومن صدق الید علیه وإنْ لم یثبت بها الملکیّة لمزاحمته مع ید الآخر، هذا.

أقول: ولکنه لا یخلو عن اشکال:

أوّلاً: بما قد عرفت فی استقلاله بالنسبة إلی نصفه المشاع حیث یصدق علیه الملکیة، ویثبت بها ذلک، وإن لم یصدق ولم یثبت بالنسبة إلی نصفه الآخر لأجل وجود المزاحم.

ثانیاً: یکفی فی تصدیق قول المخبر فیما إذا أخبر بما فی یده وجود الشیء تحت سلطنة وسیطرته، وإن لم یکن ملکاً له، خصوصاً فیما إذا لم یکن فیما أخبر عنه مزاحماً کما فی المقام.

وعلیه فلا اشکال فی اعتبار قوله عند العقلاء وترتیب الأثر علی کلامه لمجموع المال بالنظر إلی ذلک لا بخصوص ما کان ملکاً له، فکأنّ العقلاء یقبلون ویعتبرون قول کلّ من کان له سیطرة وید واستیلاء علی المال، سواء کان مستقلاً فی ذلک أو غیر مستقل، إذ لا یرون الاستقلال شرطاً فی قبول قوله.

وثالثاً: أنه لو اعتبر فی قبول قول ذی الید الاستقلال، فقد یرد الاشکال حتی علی الوجه الأوّل، لأن الإخبار برغم أنّه وقع بصورة الوفاق إلاّ انه لا حجّة فی کل

ص:219

واحد منهما لفقدان شرطه وهو الاستقلال، إذ لا یُعقل اعتباره بمجرّد الانضمام، فهو بمجرده لا یوجب تحقق الاستقلال، وفرض کونهما بمنزلة ید واحدة من باب المسامحة، بل اللازم علی هذا التقدیر الرجوع إلی القواعد الأولیّة، - کما لولم یکن هناک إخبار بشیء - من الحکم بالطهارة اعتماداً علی الأصول الجاریة من الاستصحاب إنْ کانت له حاله سابقة، أو أصالة الطهارة مع الجهل بالحالة السابقة.

مع أن کلّ ذلک غیر مقبول، ولیس ذلک إلاّ لما قد عرفت من حجیة قول ذی الید لما فی یده، ولولم یکن یده دلیلاً علی ملکیته فضلاً عمّا کان کذلک بالنسبة إلی نصفه.

وأمّا علی الثالث: وممّا ذکرنا ظهر حکم الصورة الثالثة، وهی ما إذا أخبرا مختلفین، فعلی القول بعدم اعتبار قولهما، فلا یکون فی صورة اختلافهما ملاک لحجیّة قول واحدٍ منهما أصلاً، فحینئذ المرجع إلی ما لا یکون لنا فی حقّه شیء، فیترتب علیه آثاره.

ولکن قد عرفت ما فیه، واعتبار قول کلّ منهما بالنسبة إلی ما بعده فیتعارضان، ویسقط کلّ منهما عن الحجیة بالتعارض، فیما إذا لم یمکن التفکیک بینهما فی الثوب من حیث الطهارة والنجاسة، فیصیر حینئذٍ مثل تعارض البینتین فی الأخبار، حیث أنّ المرجع حینئذٍ بعد التعارض وفقدان المرجّح إلی الأصول العملیة کما لا یخفی.

هذا کله إذا فرضنا حجیّة قول ذی الید بالنسبة إلی ما بیده من الطهارة والنجاسة، فلابد قبل ملاحظة حال التزاحم أو التوافق فی الإخبار کما حقّقنا،

ص:220

ملاحظة الدلیل لحجیّة کلامه بالنسبة إلی ما بیده، هل هو الاجماع أو السیرة أو بناء العقلاء أو بکلّ واحد منها، فلا بأس بالاشارة إلیه:

فنقول: لا یخفی أنّ المشهور هو قبول قوله بالنسبة إلی الطهارة والنجاسة خصوصاً بین المتأخرین، بل فی «الحدائق» أنّ ظاهر الأصحاب الاتفاق علیه، ولذلک استدلّ علیه بعضهم بالاجماع.

قد یقال: بعدم حجیة الاجماع فی أمثال هذه الاُمور، لأن مستندهم إمّا هو السیرة المتشرعة - کما فی لسان بعضٍ - أو أخبارٍ ذکروها فی هذا الباب هذا.

فإنه یقال: الحق أن الاجماع إن کان موجوداً فی المورد - کما ادّعی - کان من الأدلة وقابلاً للاستدلال لمن أنکر السیرة ودلالة الأخبار، لأن الاجماع المدرکی لیس کلّ اجماعٍ فی موردٍ وجد فیه سیرة أو حدیث، یوجب صیرورته مدرکیاً وإلاّ لما بقی للاجماع مورد إلاّ نادراً، بل الاجماع الذی لیس بحجّة هو ما لو وردت الاشارة إلی الدلیل فی کلام المجمعین، فحینئذٍ یسقط مثل هذا الاجماع عن الاعتبار لأجل امکان اعتماد فتواهم علی اجتهادهم عن الدلیل بما أفتوا، وهو غیر موجّه عند مجتهدٍ آخر، وأمّا إذا لم یرد ذکرٌ فی کلامهم للدلیل، واحتملنا کونه کاشفاً عن دلیل غیر واصل إلینا، خصوصاً فیما إذا لم تتمّ تلک الأدلة الموجودة فی الأیدی والکتب، فحینئذٍ لا بأس بحجیّة الاجماع وجعله دلیلاً مستقلاً، الا أن یکون فی موردٍ کان بناء جمیع العقلاء من المسلمین وغیرهم علی حجیة شیء، ولم یثبت الردع من أحد من العقلاء وأهل الملل، نظیر ما قلنا فی حجیة الید

ص:221

وأماریّتها علی المکلیة حیث قام اجماع الملّة علی حجیتها ولم یسمع من أحد انکار ذلک، فلا یبعد فی مثله کون المراد من الاجماع هو وجود السیرة وبناء العقلاء، فوجود مثل ذلک فی المقام غیر معلوم.

فعلی هذا إن ثبت وجود الاجماع علی حجیة ذی الید فما أخبر عنه، فهو لا یخلو عن الحجیة، فالعمدة فی الاعتبار وعدمه هو اثبات وجود مثل هذا الاجماع فی المسألة وعدمه.

أقول: التأمل والدقة فی أعمال الناس - خصوصاً فی المسلمین والمتدینین - ومشاهدة ترتیب الآثار علی إخبارات بعضهم لما فی یدهم، یوجب الاطمینان للانسان علی وجود مثل هذه السیرة، ولا أقل من وجودها عند المتدینین المتلزمین بالشریعة، لا العامة الذین لا یبالون بمخالفة الشریعة والدین، ویتبعون کلّ ناعق فاسق، ولم یستنیروا بنور العلم، ولا شک فی أن المتدینین إذا أخبرهم ذو الید بطهارة طعام أکلوا منه، ولو کان مستصحب النجاسة، وکذلک یجتنبون عن أکله بعد اخباره بالنجاسة ولو کان مستصحب الطهارة، أو مجری قاعدة الطهارة، فضلاً عمّا لا علم له بالنسبة إلی حالته السابقة.

ومن المعلوم أنّ مثل هذه السیرة والبناء العملی من هذه الطائفة کاشفة عن الحکم الشرعی، ورضا صاحب الشریعة، إذا عُلم استمرارها إلی زمان المعصوم علیه السلام ، ومن المستبعد جداً استقرار سیرتهم بدون أخذ ذلک منهم علیهم السلام ، وعلی فرض وقوع ذلک یجب علیهم الردع والمنع اظهاراً للحق وازاحةً وازهاقاً للباطل،

ص:222

وحیثُ لا ردع فی المقام، فالحکم هو اعتباره.

مع انّا بعد الفحص نجد ادلة شرعیة کثیرة علی حجیّة الید واعتبارها فی الحکم بالطهارة والحلیة مع عدم الإخبار إذا کان ذو الید مسلماً، فضلاً عما أخبره بذلک، وان شئت الاطلاع علیها فإلیک بعض الأخبار الواردة فی هذا المقام:

1- ما رواه بکر بن حبیب(1)، قال: «سُئل أبو عبداللّه علیه السلام عن الجُبّن وأنه توضع فیه الأنفخة من المیتة؟ قال: لا تصلح، ثم أرسل بدرهمٍ فقال: اشتر من مسلمٍ ولا تسأله عن شیء».

حیث یدل علی أن الأخذ من ید المسلم کافٍ فی الحکم بطهارته وحلیّته فضلاً عما أخبر به.

2- بل قد یستفاد قبول إخبار ذی الید حتی ولو کان مشرکاً عن الخبر الذی رواه اسماعیل بن عیسی، قال:

«سألت أبا الحسن علیه السلام عن جلود الفراء یشتریها الرجل فی سوقٍ من أسواق الجبل، یسأل عن زکاته إذا کان البایع مسلماً غیر عارف؟

قال: علیکم أنتم أن تسألوا عنه إذا رأیتم المشرکین یبیعون ذلک، وإذا رأیتم یصلّون فیه فلا تسألوا عنه»(2).7.

ص:223

فإنّ الظاهر منه جواز القبول - لکن ذهب السیّد الحکیم فی «المستمسک» إلی وجوبه وهو ممنوع - وإلاّ لا وجه للسؤال إن أرید الردّ وعدم القبول، فکان الأولی أن ینهی عن الاشتراء بصورة الاطلاق، فإذا کان هذا حال المشرک فی الإخبار فقبول إخبار المسلم بالأولویّة.

اللّهم إلاّ أن یُدعی أن الإمام علیه السلام اراد أن یفهم أن ما یلیق بالسؤال هو المشترک لا المسلم.

3- بل وکذا یمکن استفادة حجیة قول ذی الید فی الطهارة والنجاسة من الحدیث الصحیح الذی رواه عبداللّه بن بکیر، قال:

«سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجلٍ أعار رجلاً ثوباً فصلّی فیه، وهو لا یصلّی فیه؟

قال: لا یعلمه.

قال: قلت: فإن أعلمه؟ قال: یعید»(1).

فإن کان اعلامه قبل صلاته فنسی وصَلّی فیجب اعادة صلاته، لأنه أخبر بالنجاسة وقبل قوله، فنسیانه غیر معفّو، وإن أخبره بعد الصلاة فتکون اعادته مستحبة، لما ورد فی حدیث عیص بن القاسم(2) عنه علیه السلام :

«فی رجلٍ صلّی فی ثوبِ رجلٍ أیّاماً، ثم إنّ صاحب الثوب أخبره أنّه لا4.

ص:224

یصلی فیه.

قال: لا یعید شیئاً من صلاته».

فعدم الاعادة لیس لأجل عدم قبول قوله، بل لأن اعلامه کان بعد الصلاة، فإذا کان جاهلاً بالنجاسة حال الصلاة، فلا علیه.

فالحدیثان یدلاّن علی قبول قول ذی الید فی إخباره بالنجاسة، ولذلک رتب علیه حکم المسألة فی کلتا صورتیها.

4- صحیح معاویة بن وهب، قال: «سألتُ عن البُختج(1)، فقال إذا کان حلواً یخضب الاناء، وقال صاحبه قد ذهب ثلثاه وبقی الثلث فاشربه»(2).

والمراد بالخضب أی صار محمّراً شدید الحُمرة - وهی علامة خروجه عن الاختمار وصیرورته حُلواً - ولکن مع ذلک ضَمّ إلیه قول صاحبه، ورتّب الأثر علی قوله، فیظهر منه أنّ عدم خضبه الاناء علامة علی عدم ذهاب الثلثین، ولکن مع ذلک جعل کلام صاحبه منضماً بتلک العلامة دلیلاً علی القبول.

5- وصحیح معاویة بن وهب، قال: «سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل من أهل المعرفة بالحق یأتینی بالبُختج ویقول قد طبخ علی الثلث، وأنا أعرف أنّه یشربه علی النصف، أنا شربه بقوله وهو یشربه علی النصف؟ فقال: لا تشربه.4.

ص:225

قلت: فرجلٌ من غیر أهل المعرفة ممن لا نعرفه یشربه علی الثلث ولا یستحلّه علی النصف، یخبرنا أن عند بُختجاً علی الثلث قد ذهب ثلثاه وبقی ثلثه یشرب منه؟ قال: نعم»(1).

فإن صدر هذا الحدیث وان کان بظاهره یوهم عدم حجیّة إخبار ذی الید إذا کان من أهل المعرفة، ولکن مع التأمل فیه بضمیمة ذیله یفهم أن عدم الحجیّة لیس لجهة الإخبار، فلا یبعد إذا کان فاسقاً فی العمل أن یکون فاسقاً فی القول کما تری صراحة الاشارة إلی ذلک فی روایة ابن أبی یعفور، عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال:

«إذا شرب الرجل النبیذ المخمور فلا تجوز شهادته فی شیء من الأشربة، وإن کان یصف ما تصفون»(2).

کما یؤید ذیله بحجیّة إخبار ذی الید فی غیر أهل الحق، إذا کان لا یشربه إلاّ علی الثلث، حیث یکون عمله مع ضمیمة قوله حجّة علی جواز الشرب، أی یؤید عمله کلامه، فلا یسقط حجیة قوله واعتباره، وعلیه یُحمل ما ورد فی حدیث عمار عن أبی عبداللّه علیه السلام ، فی حدیثٍ:

«أنّه سُئل عن الرجل یأتی بالشراب فیقول هذا مطبوخٌ علی الثلث، قال: إن کان مسلماً ورعاً مؤمناً (مأموناً) فلا بأس أن یشرب»(3).6.

ص:226

وأیضاً: الخبر الذی رواه علی بن جعفر عن أخیه، قال: «سألته عن الرجل یصلّی إلی القبلة لا یوثق به أتی بشرابٍ یزعم أنّه علی الثلث، فیحلّ شربه؟ قال: لا یُصدّق إلاّ أن یکون مسلماً عارفاً»(1).

لما قد عرف من عدم دخالة کونه أهل الحق فی الحجیّة، بل الملاک هو الوثوق بالکلام الحاصل لولا وجود علامة تفید مخالفتها المشروع، فهذه الإخبارات مؤیدة لما ادعیّناه، فتحمل هاتان الروایتان علی الاستحباب لصراحة الصحیحتین علی حجیّة إخبار ذی الید فی الطهارة والنجاسة، بل فی الحلیّة کما فی حدیث اسماعیل بن عیسی، فإذا ثبت ذلک لذی الید بالنسبة إلی تمام المال، یقع الکلام بالنسبة إلی الید المشترکة إذا تعارضتا بینهما وقد عرفت الکلام فی صورة التعارض فی صدر البحث.

فإذا عرف حجیّة ذی الید بالنسبة إلی ما أخبره، فحینئذٍ لا فرق فی ذلک من کون ما اخبره من الحکم هو الطهارة أو النجاسة أو غیرهما من الحلیة والحرمة فی المأکول، أو الحلیة والحرمة فی الملبوس وغیره، إذ قد یوهم من بعض کلمات الأصحاب فی ذیل الأخبار الواردة فی البُختَج کون حجیة قوله علی الطهارة والنجاسة مبنیاً علی نجاسة العصیر بعد الغلیان وقبل ذهاب الثلثین، وإلاّ فلا یدل علی حجیّة إخباره بالنسبة إلی الحلیّة لا بالنسبة إلی الطهارة، کما صرّح به المحقق7.

ص:227

البجنوردی فی قواعده الفقهیّة(1).

أقول: لکن لا یخفی ما فی کلامه، فإنّ تلک الأخبار إمّا غیر ناظرة لحال الطهارة والنجاسة، أو ما هو المشتمل لهما مجرد جواز شربه وعدمه، وهو أعمّ من حیث کونه للنجاسة أو لغیرها، ولکن قد عرفت وجود ما یدلّ علی حجیة قوله للطهارة وغیرها، مثل ما ورد فی ثوب العاریة، فقد أخبر بأنه لا یُصلی فیه، حیث یمکن أن یکون ذلک لأجل نجاسته، أو لکونه مصنوعاً ممّا لا یؤکل لحمه، أو کونه غصباً أو غیرها، ولذلک نقول بحجیّة قوله مطلقاً حتی بالنسبة إلی کلّ ما یتعلق بالمال من جمیع الأحکام.

کما لا فرق فی الحجیة واعتبار ذی الید بین کون الید امینة أو عادیة مثل ید الغاصب إذا أخبر بطهارة ما بیده أو نجاسته أو غیر ذلک، فإنه معتبرٌ من حیث کونه ذا الید علیه مطلقاً، إلاّ أن یکون معه علامة تدل علی عدم الوثوق بکلامه، لما فیه من الاشارة إلی عدم المبالات فی الطهارة والنجاسة وغیرهما، کما عرفت استفادة ذلک من الحدیث الوارد فی البختج کما لا یخفی.

کما لا فرق فی الید الصحیحة بین کون الید مالکاً للعین أو للمنفعة أو للانتفاع کما لو کانت عاریة، بل وهکذا فی العادیة، واللّه العالم.

ص:228

ص:229

حسب اطلاقه هذا.

ولکن قد أورد علیه: بأنّ الأحقیّة المستفادة من الحدیث له بالنسبة إلی الآخرین لا توجب الملکیة بل هو أعمّ، لأنّ الأحقیّة تجری حتّی فی مثل ما لا یقبل التملّک کالأوقاف العامة مثل المساجد والمشاهد المشرّفة، والرُبُط وخانات الوقف، فالذی سبق إلی مکانٍ من هذه الأماکن، وأخذ لنفسه وعیاله محلاً منها، فلیس لأحدٍ مزاحمته بل یکون هو أحق من جمیع الناس بذلک المکان، مع أنّ تلک الأماکن غیر قابلة لأن تصبح ملکاً لأحد.

وعلیه، فهذا الحدیث الشریف لا یدلّ إلاّ علی حصول حقّ السبق بالنسبة إلی الأمکنة التی هی وقف عام، کالموارد التی ذکرناها، أو بالنسبة إلی المباحات الأصلیة إذا استولی علیها لا بقصد التملّک، وأمّا إذا استولی علیها بقصد تملّکها فیصیر ملکاً قطعاً، لبناء العقلاء والسیرة القطعیة عند المتدینین علی حصول الملکیة فی المباحات الأصلیة إذا کان الاستیلاء بقصد التملّک کالاحتطاب والإعتشاب، هذا.

ص:230

فإذا حکم الشرع أو العقلاء علی جواز ترتیب الآثار فی المباحات الأصلیة بالسبق والاستیلاء علیه، ثبت أحقیّة مطلقة له - أی ملکیة - ولو لم یقصد التملّک، أی هو أحقّ فی جمیع التصرفات حتّی التصرفات المتوقفة علی الملکیة.

ولکن مع ذلک أجاب عنه: بأن الشأن فی امکان استفادة هذا المعنی من هذا الحدیث الشریف.

أقول: ولکن نحن نزید فی جوابه، بأنّه قد ثبت مما ذکرنا آنفاً أنّ نصّ الحدیث المذکور فی «البیان والتعریف» لیس فیه جملة «فهو أحقّ به» حتی یوجب ذلک الاشکال، بل النصّ هو هکذا. «فهو له» وکلمة (له) ظاهر فی الملکیّة، نظیر ظهوره فی سائر الموارد فی الملکیّة.

لا یقال: کیف یکون الحال فی الأوقاف العامة کالمساجد والمشاهد والمدارس حیث لا یقبل التملک لتصرّفه.

لأنا نقول: إنّه یعلم بعدم الملکیة بواسطة وجود القرینة علی عدم امکانه أنه ینصرف إلی ملکیة الانتفاع بذلک المکان، أی القرینة تفید أنّه مالک لانتفاعه فقط مثل العاریة، فلازم هذا المعنی أن الاستیلاء فی کلّ مورد دلیل علی الملکیة لصاحبه لولا وجود قرینة خارجیّة، أو اقرار من عنده علی عدم کونه بصورة التملّک، فحینئذ بمقتضی ما ورد من أنّ (اقرار العقلاء علی أنفسهم جایز) نحکم بعدم کونه مالکاً له، هذا أوّلاً.

وثانیاً: بل یمکن اجراء هذا البیان حتّی بالنسبة إلی فرض وجود کلمة

ص:231

(ألاحقّ) أیضاً، إذ الاحقیّة تدلّنا علی أنّ هذا الشیء قبل سبق هذا الشخص إلیه کان لجمیع الناس فیه حقاً، الاّ أنه بسبقه إلیه یصیر أحقّ وأولی به من غیره، غایة الأمر دلالته علی الملکیة یکون بتقریب أن یقال إنّ کلّ استیلاء علی الشیء فی اثبات ألاحقیّة المطلقة لصاحبه یکون دلیلاً علی ثبوت الملکیة له فی عالم الثبوت والاثبات بحسب مقتضی اطلاق الأحقیة الموجبة لجواز التصرفات فیه، حتّی المتوقفة علی الملک، مثل البیع والهبة وغیرهما، إلاّ ما عُلم من الخارج عدم صیرورته ملکاً له بالأعیان دون بالمنافع، فیصیر أحقیّته حینئذٍ للانتفاع کما فی الأوقاف العامة، أو أقرّ بنفسه أنّه استولی علیه لغرضٍ آخر غیر التملک، مثل أنّه قصد بأخذه افناءه ودفع مزاحمته، فإذا أقرّ وأظهر ذلک، فإنّه یفید ولو بمعونة الخارج عدم صیرورته ملکاً له، وإنْ استولی علیه خارجاً. وتظهر الثمرة فیما لو أخذ شیئاً من المباحات الأولیة للاعدام والافناء، ولکن لا یُعلم أحداً بذلک ومات حالکونه فی یده، ولم یکن ممّا لا یقبل التملّک، فإنه یحکم حینئذٍ بأنه من ترکته، اعتماداً علی دلالة الحدیث النبوی المزبور اثباتاً وثبوتاً.

أقول: وممّا ذکرنا ظهر امکان استفادة ذلک من الموثقة التی رواها یونس بن یعقوب، عن أبی عبداللّه علیه السلام :

«فی امرأةٍ تموت قبل الرجل، أو رجل قبل المرأة؟ قال: ما کان من متاع النساء فهو للمرأة، وما کان من متاع الرجال والنساء فهو بینهما، ومن استولی علی

ص:232

شیء منه فهو له»(1).

حیث أنّها ظاهرة فی أن الاستیلاء موضوع لترتب الحکم علیه دون مدخلیة أی شیء، وقد بیّنا أن هذا العنوان - أی الاستیلاء - هو عنوان الملکیة للید إلا ما خرج بالدلیل، وقد عرفت سابقاً عدم تمامیة احتمال اختصاص ذلک فی خصوص الزوجین فی التنازع فی میراثها، کما احتمله السید الأصفهانی والبجنوردی، کما لا خصوصیة فی کون المتاع متاع البیت أو الدار.

وتوهم: لفظ (منه) کونه لخصوص متاع الرجل والمرأة المتنازع فی میراثهما، فلا یسری الحکم فی غیره.

موهون جدّاً: لوضوح کلیّة جملة: «من استولی علی شیء منه فهو له».

وان کان الضمیر یرجع بلحاظ المورد إلی خصوص متاع البیت، لکن ذلک لانطباق الکبری علی الصغری.

وعلیه، فاستفادة الکلیة منها - کما علیه المحقّق الخمینی - غیر بعیدٍ، مؤیداً بالحدیث النبوی المتقدم المنجبر ضعفه بالشهرة - علی حسب نقل کتاب «البیان والتعریف»، واللّه العالم.

مع امکان کون المرجع هو المتاع بصورة الکلی لا المتاع المخصوص فی المیراث، فیصیر بمنزلة نفس الشیء.3.

ص:233

قال البجنوردی(1) ما خلاصته: إنّه قد یُشکل الاستدلال بمثل هذه الجملة فی هذا الحدیث، بأنّه یدلّ علی کون الاستیلاء دلیلاً علی الملکیة فی عالم الاثبات، بعد الفراغ عن کونه مالکاً للمتاع من الزوجین بأحدهما فی عالم الثبوت، وهذا بخلاف ما نحن بصدده من ملکیة المباحات الأصلیة، حیث لا یکون ملکاً لأحدٍ قبل الاستیلاء، فکیف یمکن الاستناد للمراد بهذا الحدیث، فالمقامان کلّ واحدٍ منهما أجنبی عن الآخر.

ولکنه مندفع أوّلاً: بأن هذا الاشکال إنّما یثبت ویأتی علی القول باختصاص ذیله لما ورد فی صدره من میراث الزوجین، وإلاّ تکون الجملة کلیة کبرویة، فلا خصوصیّة لمورده حتی یقال بالمقالة المذکورة.

وثانیاً: لو سلّمنا ذلک فی مثل الحدیث المزبور فی المیراث، لکن یکفینا الحدیث النبوی المشهور، ولا یجری هذا الاشکال فیه.

قیل: قد یستدلّ للمطلب بما ورد فی احیاء الموات، وأنّ الأرض المیّتة تصیر ملکاً بالإحیاء، سواء قَصَد التملّک به أم لا. والإحیاء عبارة عن وضع الید علیها، فقوله علیه السلام : «من أحیا أرضاً میّتة فهی له» تکون مفهمة بأن الإحیاء سببٌ لحصول الملکیة، کما أنّ الحیازة فی المباحات سبب لها، هذا.

ولکنه أجیب عنه: بأنّ الإحیاء لیس عبارة عن الاستیلاء فقط حتّی یستدل6.

ص:234

باطلاقه، ویقال بأن مجرد وضع الید علی الأرض المیّتة موجبٌ لصیرورتها ملکاً، بل الإحیاء یحتاج لایجاد عملٍ فیها من طرف المُحیی، من اجراء نهر أو کریه حتی یجری علیها الماء، أو غرس شجرٍ أو زرعٍ، أو احداث بناءٍ بأن یجعله خاناً أو داراً أو حمّاماً وما أشبه، فالإحیاء أمر غیر وضع الید والاستیلاء، فلا یمکن الاستدلال به لذلک، إذ الإحیاء خارجاً مساوٍ لقصد التملّک عرفاً، فیدلّ علی الملکیّة ثبوتاً واثباتاً کما لا یخفی، هذا بخلاف وضع الید علی الشیء المباح، حیث تارةً یکون لغرضٍ آخر غیر الملکیة، وأخری للملکیة کما هو الغالب، فتأمّل جیّداً.

ص:235

فیه وجهان:

فقد ذهب إلی الثانی السیّد الأصفهانی کما صرّح به فی تقریراته المسمّی ب-«الأصول إلی غوامض کفایة الأصول» تمسکاً بعموم الأدلة السابقة مع صدق الید علیه، وقال: (هذا ممّا لا اشکال فیه کما فی لباس العبد المغصوب، إذا لم یعترف العبد بکونه ملکاً لمالکه، وإلاّ ففیه اشکال، کما حُکی عن العلامة أعلی اللّه مقامه، وذلک لکون تصدیقه لمولاه مزیلاً لظهور الید فی تملکه لتوابعه، وذلک کما فی الأفراخ التی استقلت فی الرّعی واستغنت عن ألامّ حیث یکون اثبات الید علیها باثباتها علی الامّ، لا یخلو عن اشکال) انتهی(1).

أقول: ولا یخفی ما فیه من الاشکال صغری وکبری:

أمّا الاشکال فی الصغری: لأن الید علی الجلّ واللّجام أو علی ألبسة العبد لیست بید تابعة، لأنه من المعلوم فی استقلال الید بالنسبة إلی مثل هذه الاُمور عرفاً کاستقلالها علی نفس العبد والدابة، فإذا کانت مستقلة فلا منافاة بین کون الید بالنسبة إلی الدابة والعبد عادیةً فاسدةً، دون الید علی اللُجلّ واللجام واللباس حیث کانت صحیحة، وهذا إنّما یصحّ فی مثل أبواب البیت واقفالها وما أشبه، حیث لا تکون علی مثلها إلاّ بتبع الید علی البیت. فإن أراد من مثاله بامتعة البیت هذه الاُمور دون مثل الفرش وما أشبه فکلامه جیّد فی الصغری فی هذا المثال، وإنّما1.

ص:236

یتوجه حینئذٍ الاشکال إلی کبراه، هذا أوّلاً.

وثانیاً: لو سلّمنا کون الید علی مثل اللّجام والجُلّ والألبسه تبعیاً فی الملکیّة، فلا معنی للتفکیک فی التبعیة بین الملکیة والغصبیّة، فإذا کان شیءٌ بالنسبة إلی العوارض تابعاً، کان کذلک فی جمیعها بحسب ذاته، إلاّ أن یبیّن التفکیک خارجاً وهو خلاف للفرض.

وأمّا الاشکال فی الکبری: فإذا فرض تعلّق عنوانٍ علی شیء بتبع وجود العنوان علی المتبوع، فلابد أن یکون زواله بزواله، وإلاّ یخرج عن التبعیّة، فإذا فرض رفع الملکیة عن الید بالنسبة إلی المتبوع بواسطة الغصب، فلا وجه لبقاء الملکیة للتابع متخذةً عن الملکیة المعدومة فی المتبوع، إلاّ ان یتبدل بالاستقلال بواسطة اعدام العنوان فی المتبوع، وهو أمر ممکن لابد له من اثبات خارجاً.

وأمّا الحاق الأفراخ بامّهاتها التی کانت بالتبعیة، لیست إلاّ مادام کانت تابعة باللّبن والرضاع، فإذا استغنت تصیر الید علیها مستقلة، کما کانت الید بالنسبة إلی الافراخ أیضاً مستقلة، إلاّ أن التبعیة کانت بلحاظ الالحاق وعدمه فی المعاملات ونظائرها کما لا یخفی، فمن ذلک یظهر أن أمتعة البیت مثل الأبواب والأقفال تکون الملکیة والغصبیة فیها تبعیّة، فإذا غَصب البیت تصبح الامتعة المتصلة بها أیضاً مغصوبة کما لا یخفی.

نعم، فی مثل الفرش والظروف وما أشبه لا یکون متعلقاً بالمالک بواسطة غصب نفس البیت، بل تکون متعلقة لغصب البیت، لأن الید علیها تکون مستقلة لا

ص:237

تبعیة کما عرفت، فالتفکیک بین التابع والمتبوع فی الملکیة غیر حاصل.

ولعلّه من هذا القبیل ألبسة العبد المغصوب، ولهذا یحکم کونه للغاصب لا للمالک، باعتبار أنّ الید علیها استقلالیاً لا تبعیّاً.

وعلیه، فما ذکره العلامة بالاشکال مع اعتراف العبد بکونه لمولاه لعلّه کان لأجل ظهور الأمر من عدم التفکیک بحسب الغالب بین العبد وبین ثیابه فی السرقة والغصب، فإذا انضم هذا الظهور مع اعتراف العبد یوجب الاشکال فی أماریة الید علی ملکیة الغاصب للألبسة، ولذلک قال رحمه الله : لا یخلو عن اشکال.

ص:238

یظهر من السیّد الاصفهانی قدس سره فی تقریراته عدم حجیّتها، حیث قال:

(فلا ظهور لمثل هذه السید لعدم بناء العقلاء علی اعتبارها حینئذٍ، بل یحکمون علی البناء علی الحالة السابقة حتی یعرف خلافها.

فإن قلت: إنّ هذا منافٍ لتحکیم الید علی الاستصحاب.

قلت: لا منافاة بینهما أصلاً، ضرورة أن الملاک فی تحکیمها علیه هو بناء العقلاء المفقود فی المقام، بل الأمر بالعکس، مضافاً إلی أن تقدیم الاستصحاب هیهنا إنّما هو من تقدیم الید السابقة علی اللاّحقة، وأن السابقة یخرجها عن الظهور فی الملکیة.

وبعبارة أخری: ما تقدم من حکومة الید علی الاستصحاب إنّما هو بالنسبة إلی استصحاب الملکیة التی لولا الید لکان جاریاً، وما ذکر فی المقام إنّما هو بالنسبة إلی استصحاب نفس الید السابقة، لا الملکیة التی تکون الید أمارة علیها. ومن المعلوم تقدّم ذلک الاستصحاب علی الید، لکونه رافعاً لموضوع الید ومسقطاً لأماریتها، کما إذا علم بکونها عادیة، لا أنها فی ظرف أماریتها لا یثبت بها الملکیة لاستصحاب عدم الملکیة، وبینهما فرقٌ بیّن کما لا یخفی) انتهی کلامه(1).

أقول: ویوافق هذا الکلام مع ما اختاره المحقّق النائینی فی فوائده، حیث قال:

(إنّ الید إنّما تکون أمارة علی الملک إذا کانت مجهولة الحال، غیر معنونة1.

ص:239

بعنوان الاجارة ونحوهما، واستصحاب حال الید یوجب تعنونها بعنوان الاجارة أو الغصب، فلا تکون کاشفة عن الملکیة، فیکون الاستصحاب حاکماً علی الید إذا کان المستصحب حال الید، وعلی ذلک یبتنی قبول السجلات وأوراق الاجارة، وینتزع المال عن ید مدّعی الملکیة إذا کان فی ید الطرف ورقة الاستیجار المثبتة، لکون ید المدعی کانت ید اجارة کما علیه عمل العلماء من سالف الزمان) انتهی کلامه(1).

ص:240

إنْ أُخذ موضوعاً فی حجیة دلیل الید، فیصیر حینئذٍ أصلاً لا أمارة، فحکومة الاستصحاب علیه مسلّم، وهو باطل.

وإنْ کان أخذ مورداً کما هو الشأن فی کل أمارة، فدلیل الید التی هی أمارة حاکم علی الاستصحاب ورافع له کما لا یخفی.

وان قلنا بأن دلیل حجیة الید غیر شامل لمثل هذه الید المعلوم حدوثه علی مال الغیر، کما هو التحقیق، فوجود هذه الید کان بمنزلة العدم، ولولم یکن فی البین استصحاب، بل المرجع حینئذٍ هو الاستصحاب، فحینئذٍ یصحّ لنا دعوی عدم مانعیة الاستصحاب لاعتبار الید، لأنه:

إن لم یشمل دلیل الاعتبار لهذه الید ذاتاً، فلا حجیّة لهذه الید، ولولم یکن فی البین استصحاب.

وإنْ شملها فلا صلاحیة للاستصحاب لمنعه، فاستصحاب عنوان الید أجنبی عن مرحلة أماریة الید للملکیّة.

نعم، یفید هذا الاستصحاب بالنسبة إلی غیر ما کنا بصدده، مثل ما لولم یشمله دلیل اعتبار الید، وشککنا فی کون یده السابقة أمانة أو غصباً للحکم بضمان صاحبها وعدمه فیستصحب حاله السابقة من الغصبیة أو الأمانیّة، لکنه غیر مرتبطٍ بما کنّا فیه) انتهی کلامه(1).4.

ص:241

ص:242

وتارة: یکون فی مقابله ذلک، ولم یرفع الأمر إلی الحاکم.

وثالثه: رفع الأمر إلیه.

أما فی الصورة الأولی: فتارة یدّعی ذو الید الملکیة والانتقال من مالکه إلیه، وتارة لا یدعی.

فإن ادّعاها فلا یبعد أن یترتب علی ما فی یده آثار الملکیة فی غیر الغاصب، وأمّا فیه فالظاهر عدمه. وهل ترتیب الآثار فی غیره من جهة أنه مدع بلا معارض، أو من جهة قبول دعوی ذی الید، أو من جهة الید المقارنة للدعوی؟ الظاهر أنه من جهة احدی الأخیرتین، ولهذا لو عارضه غیر المالک الأوّل یعدّ مدّعیاً، وتطالب منه البیّنة.

وأمّا مع عدم دعوی الملکیة، أو عمل منه ما یظهر دعویها، فلا یحکم بالملکیة، کلّ ذلک من جهة بناء العقلاء وسیرتهم.

ثم أورد علی کلام المحقّق النائینی بما أورد علیه المحقّق العراقی، ثم تعرّض لکلام البجنوردی فی اعتراضه علی العراقی من رادعیّة الاستصحاب للبناء، وأجاب بأنّه أیضاً غیر صالحٍ لذلک کما قلنا فی نظائره، وتعلیق بنائهم علی عدم قیام حجیة شرعیة کما تری وبنائهم وان کان فی ظرف الشک ویمکن الاستصحاب، لکنه لا ینفع الموضوع عند العقلاء بما هم عقلاء، فما افید فی المقام ساقط رأساً.

ثم تعرّض للصورة الثانیة فی المسألة وهی ما لو کان فی مقابله مدّعٍ، ولم

ص:243

یرفع أمره إلی الحاکم:

فإن کان المعارض غیر المالک، فلا تسقط یده عن الاعتبار فی غیر الغاصب.

وان کان المالک یسقط اعتبارها لدی العقلاء، لعدم بنائهم علی ترتیب آثارها علی ما فی یده.

وأمّا فی الصورة الثالثة: أی صورة رفع الأمر إلی الحاکم ومقام تشخیص المدعی من المنکر:

فإن کان فی مقابله المالک الأوّل تسقط یده عن الاعتبار، ویقدّم استصحاب حال الید علی قاعدة الید، لأنه أصل موضوعی حاکم علیها، سواء کان حال الید معلومة عند الحاکم وجداناً أو بالبیّنة أو باقرار ذی الید، انتهی کلامه(1).

أقول: ولا یخفی ما فی کلامه من الاشکال:

أمّا أوّلاً: ففی الصورة الأولی، ولأنه إذا کان مع ذی الید دعوی الملکیة من عند نفسه بلا وجود مدّعٍ فی مقابله، کان وجه القبول مرتبطاً بلحاظ قوله ولأنه مسلمٌ ویُحمل کلامه علی الصحّة والصدق، فیترتب علیه آثار الملکیة لا من جهة وجود الید علی المال المسبوق بالعلم علی الحالة السابقة الأمانیة، وإلاّ لو کانت نفس الید موجبة لذلک لکان اللازم هو ترتیب آثار الملکیة فی صورة عدم مقارنتها مع الدعوی أیضاً، لکون الید فی کلتا الحالتین واحدة، فإذا صار وجه القبول1.

ص:244

مربوطاً بکلامه، دخل فی قاعدة أصالة الصحة لا قاعدة الید التی کنا بصدد بیانها، هذا أوّلاً.

وثانیاً: إنّ وجه عدم القبول فی الغاصب لیس لأجل قصور فی الید إن قلنا باعتبارها وحجیّتها، بل کان السرّ فی عدم القبول هو ما عرفت فی البُختج الذی یَشربه صاحبه علی النصف، وهو یخبر علی التثلیث بما فی یده من الشراب، حیث إنّ فسقه العملی أوجب سلب الوثوق والاطمینان عن کلامه، وأخرج یده عن الاعتبار، فاللازم أوّلاً هو اثبات حجیّة الید واعتبارها فی المقام من خلال الدلیل، فإذا ثبت فنرفع الید عن اعتبارها بواسطة أمر خارجی کما لا یخفی.

وثالثاً: ذکر فی الصورة الأولی فیما إذا لم تقارن یده مع الدعوی ولا صدر منه عمل یکشف عن الملکیة، أنه لا یترتب علی یده الملکیة والاعتبار، فمع ذلک کیف له أن یصرّح فی الصورة الثانیة أنه لو کان له مدّعٍ معارض من غیر المالک لا تسقط یده عن الاعتبار، فإنّ الجمع بین هاتین الصورتین یوجب القول باعتبار الید وعدمه، وهما متنافیان، إلاّ أن یفصّل هنا أیضاً بین صورة مقارنة یده مع الدعوی فلا تسقط، وعدمها فتسقط، فلابدّ له من البیان. وعلیه فالاطلاق فی کلامه غیر مقبول.

ثم لو فرض اعتبار الید مع التقارن، فلا وجه لسقوطه باعتبار أنّ المدعی المعارض هو المالک، إلاّ ان یجعل الشرط فی صحة اعتبار الید أمران: أحدهما التقارن مع الدعوی، والآخر عدم کون المدّعی المعارض هو المالک السابق،

ص:245

واثبات هذا الشرطین فی مثل السیرة وبناء العقلاء فی تلک الاُمور دونه خرط القتاد کما قد صرّح نفسه قبل ذلک فی تعلیق البناء بقوله: (کما تری).

ورابعاً: یرد علیه ما قاله فی الصورة الثالثة، وهو فیما إذا رفع الأمر إلی الحاکم، وکان المدّعی المعارض هو المالک، فقد صرح رحمه الله بعدم اعتبار یده، ثم قال بأنه یُقدّم استصحاب حال الید علی قاعدة الید، لأنه أصل موضوعی حاکم علیها، سواء کان حال الید معلومة عند الحاکم بالوجدان وبالبیّنة أو باقرار ذی الید، والحال أنه قد اعترض قبله علی النائینی قدس سره الذی ادّعی حکومة الاستصحاب علی قاعدة الید، ومنقحیته لها بقوله: (وفیه: أنّ تحکیم الاستصحاب علی بعض الأدلة بتنقیح أو دفع إنّما هو فی الأدلة اللفظیة، لا فی مثل بناء العقلاء، فإنه ان کان غیر ثابت أو غیر محقّق فی مورد مسبوقیة الید بالاجارة والعاریة، فمعها ساقطة عن الحجیة کان استصحاب شرعی أو لا، أو ثابت معها، فلا تأثیر للاستصحاب... إلی آخره).

ومع اعتراضکم سابقاً علی دعواه کیف رجعتم إلی قوله هیهنا وادعیتم بحاکمیّة الاستصحاب علی قاعدة الید، مع أنّ دلیل حجیّتها بزعمکم الشریف هو البناء والسیرة العقلائیة، ولا اطلاق فیها حتی یقال بحاکمیة دلیل الاستصحاب علیها ومنقحیّة لها کما لا یخفی؟!

وعلی الجملة: الأولی أن یقال فی المقام بعدم حجیة الید المذکورة من حیث نفسها من دون ضمیمة شیء آخر معها، المستلزم للحکم بالملکیة، إذ هو أمر خارجی غیر مربوطة بالید بنفسها، والوجه فی ذلک أنّ الأدلة الدالة علی حجیة الید

ص:246

قد مر أنّها ثلاثة، وهی: الأخبار والاجماع والسیرة والبناء، وشیءٌ منها لا یقتضی الحجیّة فی الید المسبوقة بمعلومیة حالها من الاجارة والعاریة والغاصبیة وغیرها:

فأمّا الأخبار: حیث قد عرفت اختلاف ألسنتها تارة: «من استولی علی شیء منه فهو له» کما فی حدیث یونس بن یعقوب(1)، فإنه لا اطلاق له حتی یشمل من یعلم کون المال فی یده عاریة أو اجارة أو غیرهما ثم عرض له الشک، لوضوح أن المورد لمن شک فی حالة الید لمن استولی من الرجل أو المرأة، فلیس بصدد بیان أنّ الاستیلاء تعدّ أمارة علی الملکیة حتی فی من یعلم حالة یده قبل ذلک ثم عرض الشک له.

وهکذا الحال فیمن وجد فی صندوقه دیناراً ولا تدخل ید غیره، فیه فقال علیه السلام : «هو له» کما فی حدیث جمیل بن صالح(2)، حیث لا اطلاق فیه یشمل من کانت یده السابقة کذلک، إذ هو لیس الا بصدد بیان حال الید المشکوکة بواسطة ادخال مال من الغیر فی صندوقه علی نحو العاریة أو الأمانة أو غیرها عن طریق السهو والخطا، فینفی الخبر هذه الاحتمالات بعدم دخول ید الغیر فی صندوقه، وأمّا لو شک فی ذلک مع علمه بالحالة السابقة بکونه اجارة أو عاریة أو أمانة، ولم یعلم تبدله إلی الملکیة، فشموله لمثله غیر معلوم، بل معلوم العدم من سیاق الروایة.1.

ص:247

بل وهکذا الحال فی حدیث حفص بن غیاث، حیث جاء فیه:

«إذا رأیتُ شیئاً فی یدی رجل، یجوز لی أن أشهد أنه له؟ قال: نعم.

قال الرجل: أشهدُ أنه فی یده ولا أشهد أنه له، فلعلّه لغیره؟! فقال أبو عبداللّه علیه السلام : أفیحلّ الشراء منه؟ قال: نعم الحدیث»(1).

حیث من الواضح أنّه لیس فی صدد بیان ما یعلم کون یده علی المال بصورة الأمانة والعادیة ثم شک فی ذلک بل یکون فی الشک البدوی والابتدائی فی مال الید.

وبالجملة: الانصاف عدم وجود اطلاق فی هذه الأخبار لموردنا من الید.

کما أن الاجماع والسیرة والبناء غیر معلوم وجودهما، لولم نقل بالقطع بالعدم، إذ علی الشک فی الشمول والوجود، یکتفی علی المتیقن، وهو غیر موردنا کما لا یخفی. وعلیه فإذا ثبت عدم وجود دلیل لفظی ولا غیره دال علی الملکیة، یکون حال مثل هذه الید مشکوکة، فالاستصحاب بالنسبة إلی الحالة السابقة موجودة، یؤخذ به من دون تقدّم أو حکومة علی قاعدة الید کما ادعی.

ولا فرق فی حکم المسألة من حیث الید بین تلک الأقسام التی ذکرها المحقّق الخمینی، إذ فی بعضها لا أثر لحالة الید، وفی بعضها الآخر کان القبول مرتبطاً بأصالة الصحة فی قول المسلم وغیره، کما لا یخفی.2.

ص:248

ص:249

الغیر والعلم به حیث یکون محکوماً بالید.

نعم، لو علم أن الید قد حدثت علی ما کان وقفاً، واحتمل طرّو بعض مسوّغات البیع بعد ذلک، کان استصحاب حال الید حاکیاً عن القاعدة، فلا اعتبار للید حینئذٍ.

والحاصل: أن السیّد قدس سره قد فصّل بین کون الید حادثاً بعد احتمال طرّو مسوّغات البیع، فلا وجه لسقوط الید عن الحجیة، وبین کون الید حادثاً قبل ذلک، فلا اعتبار لها، هذا.

القول الثانی: وهو القول المخالف للأوّل، وهو قول جماعة کثیرة من الاعلام کالمحقق النائینی والبجنوردی والخمینی بل والسیّد الاصفهانی رحمة اللّه علیهم أجمعین، من عدم اعتبار هذه الید مطلقا، أی سواء کانت الید حدثت قبل احتمال طرو مسوّغات البیع أو بعده، ویجب انتزاع المال عن یده، وتسلیمه إلی أرباب الوقف، إلاّ أن یثبت الملکیة الفعلیة بواسطة اقامة البیّنة علیه.

الدلیل علی القول الثانی: وجّه المحقق النائینی فی فوائده مختاره بقوله:

(إنّ الید إنما تکون أمارة علی الملک فی المال الذی یکون فی طبعه قابلاً للنقل والانتقال فعلاً، ولم یکن محبوساً عنه، ولا یکفی مجرد امکان طرّو ما یقبل معه النقل والانتقال.

وبعبارة أخری: الید إنما تکون أمارة علی أن المال انتقل من مالکه الأول إلی ذی الید بأحد أسباب النقل والانتقال علی سبیل الاجمال، بلا تعیین سبب

ص:250

خاص، وذلک إنما یکون بعد الفراغ عن أن المال قابل للنقل والانتقال، والوقف لیس کذلک، فإن الانتقال فیه إنما یکون بعد طرّو ما یوجب قابلیة النقل فیه من عروض أحد أسباب مسوّغات البیع، ففی الوقف لابدّ من عروض المجوّز للبیع أوّلاً، ثم ینقل إلی الغیر، وأماریة الید تتکفل الجهة الثانیة، وهی النقل إلی ذی الید، وأمّا الجهة الأولی فلا تتکفل لاثباتها الید، بل لابدّ من اثباتها بطریقٍ آخر، بل الجهة الأولی تکون بمنزلة الموضوع للجهة الثانیة. فاستصحاب عدم طرّو ما یجوّز معه بیع الوقف یقتضی سقوط الید، فإنه بمدلوله المطابقی یرفع موضوع الید، فهو کاستصحاب حال الید.

وتوهم: أن الید وان کانت أمارة علی النقل إلی ذی الید، إلاّ أن لازم ذلک طرّو ما یسوغ النقل إلیه، وشأن الأمارة اثبات اللوازم والملزومات، فالید کما تثبت النقل تثبت طرّو المجوز للنقل أیضاً.

فاسدٌ: لما عرفت من أن قابلیة المال للنقل والانتقال تکون بمنزلة الموضوع للنقل والانتقال، لا من اللوازم والملزومات، ألا تری أنه لو شک فی کون ما فی الید خلاًّ أو خمراً مع کونه فی السابق خمراً، لا یمکن اثبات کونه خلاً بمجرد کونه فی الید، بدعوی أن الید تکون أمارة علی الملک، والخمر لا یُملک، فلابد وأن یکون خلاً، لأن الأمارة تثبت اللوازم، ولیس ذلک إلاّ من جهة کون المالیة لا تکون من لوازم الملکیة، بل هی موضوع لها، والید لا تُثبت الموضوع، فلا تکون الید أمارة علی انقلاب الخمر خلاً، بل استصحاب بقاء الخمریّة حاکم علی الید، والید علی ما

ص:251

کان فی السابق وقفاً کالید علی ما کان فی السابق خمراً من الجهة التی نحن فیه، فلا تکون الید علی الوقف أمارة علی طرّو مسوّغات بیع الوقف.

ثم استشکل علی نفسه بقوله:

فإن قلت: ما الفرق بین الوقف والأراضی المفتوحة عنوة، مع أنه لو کان ما فی الید من الأراضی المفتوحة عنوة وادعی الملکیة تقریره علیه، ولا یجری استصحاب بقائها علی الحالة السابقة.

قلت: الفرق بینهما هو أن الأراضی المفتوحة عنوة تکون ملکاً للمسلمین، وتقبل النقل والانتقال فعلاً، غایته أنّ المتصدی لنقلها هو الولی العالم حسب ما اقتضة المصلحة النوعیة، وهذا بخلاف الوقف فإنه وإن قلنا بأنه ملک للموقوف علیه، إلاّ انه محبوس فعلاً وغیر قابل للنقل والانتقال إلاّ بعد طرّو المسوغ).

أقول: ولا یخفی ما فی کلامه هنا، لأن النقل والانتقال فی الأراضی أیضاً ممنوع، إلاّ مع تشخیص الولی العام، فلابدّ من احرازه والید لا تتکفله، فأیّ فرق بین ملک الموقوف علیه المحبوس عن النقل والانتقال، وبین ملک الأراضی المفتوحة عنوه والمحبوسة عن النقل إلاّ مع مصلحة یراها ولیّ المسلمین، فمع الشک فی ذلک المرجع إلی الاستصحاب، أی استصحاب عدم صدور الجواز، لأنه شک فی الحدوث.

اللّهم الا أن یقال فی وجه الفرق: هو أنّ مالیة الأراضی قابلة للنقل والانتقال، واجازة الولی فیها تکون کاجازة المالک فی العقد الفضولی، هذا بخلاف

ص:252

الملک الموقوف حیث أنّ طبیعة المالیة فیه لا تقبل النقل والانتقال إلاّ بعد طرّو المسوّغات، فذلک یکفی لامکان جریان قاعدة الید علیه دون ما نحن فیه، فتأمّل.

وکیف کان فلنرجع إلی کلامه رحمه الله حیث قال:

(فإن قلت: عدم قابلیة الوقف للنقل والانتقال لیس أشدّ وأعظم من عدم قابلیة الحرّ له، مع أنه قد رود عدم سماع دعوی الحریة مع کون المدعی به تحت الید، بل تقرّ یده علیه إلی أن یثبت کونه حرّاً.

قلت: قیاسُ الوقف علی الحرّ مع الفارق، فإنه فی الوقف کان المال محبوساً قبل استیلاء ذی الید، علیه وأمّا الحرّ فلم یعلم أنه کان حرّاً قبل استیلاء ذی الید.

نعم، الأصل فی الانسان أن یکون حُرّاً، ولکن إذا لم یکن تحت الید، وأمّا إذا کان تحت الید، فلا تجری فیه أصالة الحرمة، بل تکون الید أمارة علی الرقیّة.

نعم، لو فرض أن ما فی الید کان حرّاً قبل استیلاء ذی الید علیه، وأمکن انقلاب الحرّ رقّاً، فادّعی ذو الید الرقیة والملکیة، کان القیاس الوقف فی محلّه، إلاّ انه لا یمکن انقلاب الحرّ رقاً، وعلی فرض امکان ذلک لا تکون الید أمارة علی الانقلاب والرقیة کما فی مثال الخلّ والخمر.

فظهر أن الید علی الوقف لا تکون أمارة علی الملکیة، بل ینتزع المال عن ذی الید إلی أن یثبت عروض ما یجوّز بیع الوقف، فتأمل جدّاً) انتهی کلامه(1).3.

ص:253

ص:254

علیه قبل احتمال طرّو المسوّغ أو کان بعده، هو الانصراف فی الأدلة، وعدم قیام بناء للعقلاء، أی لا یشمل دلیل اعتبار الید لمثل هذه الأیادی، سواءٌ کان لأجل عدم قابلیة المحل للنقل والانتقال، أو لأجل کون المال الذی هو ملک للآخر کان بصورة الأمانة والعاریة أو الرهن فی یده، ونظائر ذلک، حیث لا یکون الید هنا موجوداً، سواء کان الاستصحاب مقتضیاً لاجراء الحکم السابق کما هو الغالب، أو لم یکن الاستصحاب موجوداً.

کما أن دعوی توقف اعتبار الید وتعلقه علی احراز قابلیة المال للنقل والانتقال، أو علی عدم الیقین بعدم القابلیة - کما عن سیّدنا الاستاذ قدس سره - لا یخلو عن وهن، لوضوح أن الید غیر موجودة فی مثل الید المسبوقة بالعلم بالعاریة والاجارة، مع عدم کون شیء من هذین العنوانین دخیلاً فیه، لأنا نعلم أنّه مع وجود احراز القابلیة أو عدم احراز القابلیة فإنّه لا تجری فیه قاعدة الید.

وبالجملة: فالحقیقة أن الملاک فی جریان قاعدة الید والقدر المتیقن منه، لیس إلاّ فی مورد الشک فی حال ذی الید، مع عدم العلم بالنسبة إلی الحالة السابقة لا بالملکیة ولا عدمها، ولا بالقابلیة للنقل والانتقال ولا عدمها، وکان الشخص بالنسبة إلی الحالة السابقة غیر عارف، ففی هذه الصور تجری القاعدة، وتحکم بالملکیة قطعاً، فمع عدم وجود الید المعتبرة المرجع إلی القواعد الأخری فی المورد من موارد القضاء، إذ حکم یده حینئذٍ حکم عدم الید، فیرجع إلی الأصل الموجود فی المورد من الاستصحاب وغیره من لزوم اقامة البینة وعدمها، کما لا یخفی.

ص:255

ص:256

لم یبق لقاعدة الید إلاّ موارد نادرة، فالدلیل یشمل مثل هذا، وهو یقدّم علی استصحاب الملکیة للمالک السابق، بحیث لولا هذه الید لکان مقتضی هذا الأصل هو الحکم بمالکیة المالک السابق، وکان وجه تقدیمها علیه هو الحکومة التی هی بمنزلة الورود تعبّداً، لأن الاستصحاب إنما یجری فیما إذا کان الشخص عالماً بالحالة السابقة وشاکاً بالفعل، فمع وجود قاعدة الید وحکمها بالملکیة لصاحب الید تعبداً وتقریراً من الشرع لبناء العقلاء وسیرتهم، لا یبقی للمکلف شک بل یتبدّل شکه علماً تعبداً، فلا وجه للاستصحاب الاختلال أرکانه، وهو عدم وجود الشک الفعلی له، فلا نحتاج فی اثبات ذلک إلی طیّ المسافة البعیدة التی سار علیها المحقق النائینی قدس سره فی فوائده، حیث قال فی وجه تقدیمها علیه بقوله:

(لأنّ استصحاب بقاء الملک فی ملک مالکه وعدم انتقاله إلی ذی الید لا یثبت کون الید علی ملک الغیر إلاّ بلازمه العقلی، ولیس ذلک مؤدی الاستصحاب بمدلوله المطابقی، وأماریة الید یقتضی عدم کون الید فی ملک الغیر، ولا یعتبر فی أماریة الید أزید من الشک فی کون المال مال الغیر، وهو ثابت بالوجدان، فالید بمدلولها المطابقی تقتضی رفع موضوع الاستصحاب، وهو بمدلوله الالتزامی یرفع موضوع الید، فیکون وزان الید وزان سائر الأمارات الحاکمة علی الاستصحاب، فلا ینبغی التأمل والاشکال فی عدم جریان الاستصحاب فی هذا القسم، وإلاّ تبقی الید بلا مورد، کما لا یخفی) انتهی(1).9.

ص:257

وذلک لأنه یرد علیه أوّلاً: بما قد عرفت من رفع قاعدة الید موضوع الاستصحاب للاخلال بأرکانه قبل اجرائه، فلا یبقی له محلٌ حتی یجری فیه، ویوجب رفع الید عن موضوع قاعدة الید بمدلوله الالتزامی کما ذکره.

وثانیاً: بما قد أورد علیه المحقّق العراقی فی حاشیته بقوله: (إنّ کون الید فی ملک الغیر من لوازمه العقلی للاستصحاب غیر وجیه، إذ لیس المقام من اللوازم العقلیة الغیر الثابتة بالأصل، بل من باب تطبیق العقل عنوان المقیّد علی ما یکون المقیّد ثابتاً بالوجدان والقید بالأصل، نظیر استصحاب المائیة لما فی الکوز، حیث یجب ترتیب الأثر علی ماء الکوز وأمثاله) انتهی محل الحاجة.

وبالجملة: الأولی فی بیان وجه التقدیم هو ما قلناه من شمول دلیل الید لمثله، فیوجب رفع الشک تعبّداً بمقتضی تقریر الشارع لمثل هذا البناء والسیرة، فینحلّ أرکان الاستصحاب، فتکون قاعدة الید حاکمة علیه بمنزلة الورود، کما لا یخفی.

ص:258

لمن بیده المال، ولا فرق فی ذلک بین کون الطرف المنازع هو المالک السابق أو غیره.

ثم قد یفرض فی هذه الصورة - أی ما لو کان له منازعٌ - :

تارة: منضماً إلی علمه بالحال فی السابق بکونه کان ملکاً للغیر.

وأخری: منضماً إلی البینة بکونه ملکاً له سابقاً.

وثالثة: مع اقراره بذلک من دون دعوی الانتقال منه إلی نفسه، أو مع اقراره بالانتقال.

هذه صور المسألة إذا کانت الدعوی من المنازع الذی کان سابقاً ملکاً له.

1- وأمّا إذا کان المنازع غیر المالک سابقاً، فقد عرفت کون الید حینئذٍ أمارة علی الملکیة، فعلی الطرف اقامة البینة، فالمال لا ینتزع منه ولا یرد إلی مالکه السابق فی صورة علم الحاکم إذا رفع الأمر إلیه قولاً واحداً، إذ لا أثر للعلم بأنه کان للمدّعی قبل استیلاء ذی الید علیه، لاحتمال ان یکون قد انتقل المال إلیه بناقلٍ شرعی، فلا وجه لانتزاع المال عن یده، إلا استناداً علی الاستصحاب ببقاء الملک علی ملک مالکه السابق، والحال أنک قد عرفت أن الید تکون حاکمة علی الاستصحاب، بل لا موضوع له تعبّداً، إذ لا ینافی ذلک بین الحکم بکونه ملکاً سابقاً وملکاً لذی الید فعلاً کما لا یخفی.

2- وأمّا فی صورة قیام البیّنة علی ملکیة المدّعی للملک سابقاً، فهل ینتزع المال من ذی الید أم لا؟ ففیه أقوال:

قولٌ: بأنه ینتزع منه إلاّ أن یقیم ذی الید البینة علی انتقال المال إلی نفسه.

ص:259

وقول: بلزوم انتزاع المال عنه إذا ضمّ الشاهدان إلی شهادتهما بالملکیة السابقة للمالک المدعی، مع عدم العلم بالانتقال، أو شهدا بالملکیة الفعلیّة للمدعی المسمی بالطرف لذی الید، وکان مستند شهادتهما استصحاب بقاء الملکیة السابقة.

وقول ثالث: وهو الأقوی، هو عدم الانتزاع عن ذی الید مطلقاً، لأنّ البیّنة لا تزید حکمها عن علم الحاکم، ولا أثر لضمّ عدم العلم بالانتقال والمزیل مع وجود الید الدالة علی الملکیة لذی الید، کما لا أثر لاستصحاب الشاهدین ببقاء المال علی ملک المدّعی، فان استصحاب الشاهدین لا یزید عن الاستصحاب الموجود للحاکم، فکما أن الید حاکمة علی ذاک الاستصحاب کذلک حاکمة علی هذا أیضاً.

هذا إن لم یحتمل عدم حجیّة مثل هذه الید عند الشاهدین، لکون الید مسبوقاً باحراز کونه ملک الغیر حقیقة أو تعبداً، وإلاّ ینتزع المال، بل ربما یقال إنّه لا یجوز للشاهدین اعمال هذا الاستصحاب، لأن إعمالهما له مستلزمٌ لسقوط شهادتهما لکونها تدلیساً فی الشهادة، لأنهما قد أعملا هذا الأصل فی موردٍ لا یجوز إعماله لأجل کونه محکوماً بالید.

نعم، الصورة التی یجوز لهما فیها الشهادة علی الملکیة السابقة اتکاءاً علی السابق، إنّما هی فی المال الذی کان فی ید ثالثٍ، وکل واحد منهما یدعی المال برغم أنه لم یکن فی ید واحدٍ منهما، ففی هذه الصورة قد أجاز المحقّق النائینی الشهادة.

وفیه: نقول إنّ جوازها فی المقام منوط علی تجویز الشهادة علی مثل

ص:260

الأصل، ولم نقل بلزوم أن تکون أداء الشهادة حاصلة عن حسّ وعلم حتمی، وإلاّ یشکل حتّی مع وجود الاستصحاب فیما ذکره. ولکن سیأتی عنقریب إن شاء اللّه جواز الشهادة اتکاءاً علی الأمارات مثل الید ونحوها، حیث لا یکون العلم الحاصل إلاّ تعبّدیاً لا وجدانیاً، فلا یبعد حینئذٍ جواز الشهادة بالأصل، الموجب لحصول العلم التعبّدی، کما فی الأصول المحرزة مثل الاستصحاب لولم نقل بجواز الأداء فی مطلق الأصل، کما لا یخفی.

الصورة الثانیة: نعم، إن أقام المالک السابق البیّنة علی الملکیة الفعلیة حُکم له، فیکون الحکم حینئذٍ من باب الحکم بتقدیم البیّنة علی قاعدة الید لأنّها تکون بمنزلة العلم بکونه ملکاً لمالکه السابق فعلاً، حیث لا اشکال فی تقدیم العلم علی الید، فکذا یکون حکم البیّنة ولذلک ینتزع منه المال فی هذه الصورة، ویردّ إلی المدّعی وهو المالک السابق.

الصورة الثالثة: صورة انضمام دعوی الملکیة للمالک السابق مع اقرار ذی الید علی کونه ملکاً له سابقاً، فهی أیضاً:

تارة: یعترف ویدّعی الانتقال منه إلی نفسه.

وأخری: لا ینضم مع اقراره دعوی الانتقال.

ففی الصورة الأولی: لا اشکال فی انقلاب الدعوی، وصیرورة ذی الید مدّعیاً والطرف منکراً، لأن قول ذی الید مخالف للأصل، وهو أصالة عدم النقل والانتقال الذی هو أحد التحدیدات فی معرفة المنکر والمدعی، أی المدعی هو من

ص:261

کان قوله مخالفاً للأصل، والمنکر من هو قوله موافقاً للأصل.

وأمّا تحدیده بأن المدّعی هو من إذا ترک ترک الدعوی، فقد یقال کما عن المحقّق النائینی قدس سره التصریح بذلک انه أیضاً صادق فی المقام، لأن ذا الید إن ترک دعوی الانتقال تُرکت الدعوی.

والنتیجة: هو التلازم بین التحدیدین، ویرجع مفاد کلّ منهما إلی الآخر.

قیل: إنّ النسبة بین التحدیدین هو العموم من وجه فلا وجه للملازمة المذکورة.

یرد علیه: إن هذا البیان یصحّ لمن یقول بأنه إذا اعترف ذو الید بکونه ملکاً للمالک سابقاً لا ینتزع منه، إذا لم یضمّ معه دعوی الانتقال کما هو مختارنا، حیث إنه مع ترک دعوی الانتقال یترک الدعوی، حیث یحکم بما هو مقتضی الید وترتف الخصومة، وأمّا علی مسلک من یدّعی أنه یُنتزع منه المال کما هو مختاره فلا یکون ترکه حینئذٍ الدعوی سبباً فی ترکه الانتقال کما لا یخفی، بل ترک الدعوی یحصل بترک الطرف لدعوی ملکیّة الفعلیة کما لا یخفی، فیکون المدعی هو الطرف لا ذی الید.

الصورة الثانیة: صورة عدم الانضمام مع دعوی الملکیة، واعترافه بکونه سابقاً کان لمالکه السابق دون دعوی الانتقال إلی نفسه:

فقد عرفت أن النائینی قدس سره ذهب إلی لزوم الانتزاع من یده ورد المال إلی المالک السابق، ودلیله علیه: (أنه إذا لم یضمّ دعوی الانتقال باقراره بکونه له سابقاً، یوجب کون اقراره مکذّباً لدعواه الملکیة الفعلیة، فإنه لا یمکن خروج المال عن ملک من کان المال ملکاً له، ودخوله فی ملک ذی الید بلا سببٍ، فدعواه

ص:262

الملکیة الفعلیة تکون مناقضة لاقراره، ومقتضی الأخذ باقراره بطلان یده وعدم سماع دعواه)(1).

أقول: وفیه ما لا یخفی فإنّ دعواه الملکیة الفعلیة مع دعوی کونه سابقاً لمالکه لیس جمعاً بین الدعویین المتنافیین، ما لم یصرّح فی ذلک بأنه کان بلا سببٍ، لوضوح أن القول بدعوی الملکیة الفعلیة لنفسه یجامع مع کونه بسبب صحیح فی النقل إلیه، فهو الصادق إن ذکر باللفظ، وإن لم یصرّح بالسبب المذکور من خلال اللفظ فهو کذاب، کما أنه إذا لم یذکر فی اللفظ السبب وعدمه فهو أیضاً صحیح بمقتضی صورة الدعوی وان کان فی الواقع مع السبب. ومن المعلوم أن فی باب القضاء یلاحظ صورة ظاهر الدعوی لا الواقع.

وعلیه، فالجمع بین دعوی الملکیة السابقة لزید، مع دعوی الملکیة الفعلیة لنفسه أمر عقلائی، وغیر متناقض کما لا یخفی، فحیث لم یذکر فی اللّفظ دعوی الانتقال، فلا یکون دعواه للملکیة السابق لزید موجباً لصیرورته مدّعیاً والطرف الآخر منکراً حتّی یطالب منه البینة، بل المدعی للملکیة الفعلیة هو زید، فیکون قوله موافق لما هو إن تَرک تُرک دون التحدید بما کان قوله موافقاً للأصل هو المنکر، والمخالف هو المدّعی لأنه بناء علیه یکون المدعی هو ذو الید، لأن مقتضی استصحاب الملکیة السابقة هو بقائه لمالکه السابق، فهو موافق لقول1.

ص:263

الطرف ومخالف لقول ذی الید، کما أن مقتضی أصالة عدم الملکیة الفعلیة أیضاً موافق لقول الطرف، فیصیر ذو الید علی حسب هذا التحدید مدّعیاً لا منکراً، ولکن الملاک حینئذ هو التحدید بما أنّه إن تَرکُ تُرک، لأن قاعدة الید حاکمة علی الأصل بکلا قسمیه کما لا یخفی.

خلاصة البحث: ظهر بما ذکرنا صحّة قول بعض الاعلام القائل بأنّ النسبة بین التحدیدین هو العموم من وجه، حیث قد یجتمعان وقد یفترقان، فلیسا بمتلازمین کما ادّعاه المحقّق المذکور قدس سره .

ص:264

یده علی الأماریة وعدم خروجها بمثل هذه الاُمور عمّا هی علیه قبل الدعوی.

نعم، الذی ینبغی أن یلاحظ هو أنّه هل یجوز للثالث ترتیب آثار الملکیة علی المال بالنسبة إلی ذی الید فی موردین وهما الصورتان الأخیرتان، وهما: لو أقرّ ذی الید بکونه لمالکه سابقاً تارة بلا دعوی الانتقال منه، وأخری منضمّاً مع دعوی الانتقال منه بالاشتراء منه أو الهبة وأمثال ذلک، قبل تمامیة حکم الحاکم فی حقّ المتداعبین أم لا؟

وبعبارة أخری: هل یجوز للثالث الاشتراء منه، أم یجب علی الثالث لو أراد التصرف فی ذلک المال الاستیذان من ذی الید، باعتبار أنّ المال کان له سابقاً ثم اشتری منه، أو بدون الانضمام منه عند من زعم وجوب الانتزاع منه بمجرد دعواه واعترافه بملکیة المالک السابق کالمحقّق النائینی قدس سره ؟

فیه وجهان:

إذ ربما یتوهّم: إنّه بعد اقراره بکونه للمالک، أو بعد اقراره بالانتقال منه. فإنّ یده تسقط عن الحجیّة والاعتبار ولا یصحّ الاعتماد.

وبعبارة أخری: کلّ موردٍ یوجب اقراره الانتزاع منه، یصیر مالک المال هو من أقرّ له، فلابد فی التصرف فیه من الاستیذان منه لا من ذی الید، لسقوط یده حینئذٍ عن الاعتبار بمثل تلک الدعاوی، وصیرورة الغیر مالکاً، فلا یجوز الاشتراء منه.

ولکنه توهم فاسدٌ: لأن تلک الدعاوی وإن کان أثرها هو صیرورة ذی الید مدّعیاً والطرف الآخر منکراً، وعلی المدّعی اقامة البینة لاثبات مدّعاه لأجل عدم

ص:265

انتزاع المال من یده، إلاّ انه ما دامت الخصومة باقیة ولم تنفصل بموازین القضاء، یصح شراء الغیر منه والأخذ منه، وأنّ الاستیذان یجب تحصیله منه لا من مدّعی الملکیة الفعلیة وهو الطرف الآخر.

ولعلّ السرّ فی ذلک: أنّ المال لا یخرج عن ملکیة ذی الید بمجرد دعوی الغیر، ولو مع اقرار ذی الید لمالکیته سابقاً والانتقال منه إلی أن یرفع أمرهما إلی الحاکم، فیری ما هو الوظیفة فیه، ویحکم علی طبق موازین القضاء بکونه للمدعی، فبعد ذلک یخرج المال عن ملکیة ذی الید ولو ظاهراً، ویجب ترتیب آثار الملکیة للغیر، وإلاّ فقبل ذلک لا یکون المال خارجاً عن ملکیة ذی الید، بل یکون الأمر کذلک فی کلّ مورد من موارد الدعوی فی باب القضاء، ولولا ذلک لاختلّ نظام العیش لو أوجب دعوی الغیر لغویة ملکیة الملاّک بالنسبة إلی أملاکهم.

نعم، الذی یلاحظ من عدم اقدام الناس لأخذ مثل هذا المال بالشراء منه وغیره، إنّما هو من جهة عدم الأمن من تبعاته لا للمنع عنه شرعاً، ولذا لا ینبغی الاشکال فی أنه لو أراد الثالث أن یُصلی فیه لوجب علیه الاستیذان من صاحب الید لا من الطرف الآخر المدّعی للملکیة کما لا یخفی.

ص:266

أقول: لا یختصّ هذا البحث بالمقام، بل یأتی هذا البحث فی موارد مؤدی سائر الأمارات والأصول:

فالمنقول عن المشهور بین القدماء کالشیخ فی «الخلاف» وابن ادریس فی «السرائر» وصاحب کتاب «المهذّب البارع» و«الکافی فی الفقه» هو الجواز، وإن ناقش فیه صاحب «الجواهر»(1).

ولکن المشهور بین المتأخرین هو عدم الجواز، علی حسب نقل صاحب «تنقیح الأصول»(2).

فلابد أوّلاً من بیان ما هو مقتضی القواعد الأوّلیة فی ذلک، ثم ملاحظة ما هو المستفاد من لسان أدلّة الأمارات والأصول وتنزیلها بمنزلة العلم ثانیاً، ثم ملاحظة الأخبار التی وردت فی المبحث من الجواز وعدمه، وملاحظة الجمع بینهما ثالثاً.

أمّا الکلام فی الأوّل: فلا اشکال فی أن الشهادة والحلف إن قلنا بلزوم صدورهما عن العلم، فإنّه فی هذه الصورة لا یجوز الشهادة والحلف بمثل ما قامت علیه البینة أو الید أو الأصل من الاستصحاب وغیره، حیث أنّ مثل هذه الاُمور لیس بعلم حقیقیة، بل تعدّ هذه الأمور علماً تعبّداً وتنزیلاً، فعلیه لابد فی تجویز قیام مثل هذا العلم مقام العلم الحقیقی من قیام دلیلٍ یدلّ علی أن مثل هذا العلمی.

ص:267

علمٌ فی موضوع الأحکام الشرعیة بنحو الاطلاق، حتّی یقال بذلک فی جمیع الأحکام.

وأما لو لم نقل بمثل هذا العموم، بل قیام الدلیل بالخصوص علی ذلک کان فی موضوعٍ خاصٍ من الشهادة أو الحلف أو غیره، بأن العلم الحاصل من تلک الاُمور حکمه حکم العلم الحقیقی فی ترتیب الآثار.

وعلیه، فدعوی أن مقتضی القواعد الأولیة هو الجواز کما یوهم ذلک من کلام المحقق البجنوردی فی قواعده - وإن ضمّن ذیله بما لا یناسب تعبیره فی صدره لکنه یخرج عما یرد علیه بظاهر صدر کلامه - ممنوعٌ. وکیف کان ما ذکرنا هو مقتضی القاعدة الأوّلیة فی المقام.

وأمّا الکلام فی الوجه الثانی: فی أن المستفاد من أدلة اعتبار الأمارات أو الأصول المحرزة:

هل هو تنزیلها بمنزلة العلم الحقیقی والوجدانی حتّی یوجب جواز قیام العلم التعبّدی الحاصل من الأمارات والأصول مقام العلم الوجدانی، لیکون لازمه إذا استظهرنا من أولة الشهادة والحلف لزوم وجود العلم فی متعلقهما - التوسعة فیه بکونه من الأعم من العلم الوجدانی أو التعبّدی الحاصل منهما، إلاّ أن یدلّ دلیل بالخصوص بلزوم العلم الوجدانی الحقیقی دون غیره؟

أو لیس لسان أدلة اعتبار الأمارات والأصول هذا التنزیل وجعل العلم التعبدی مقام العلم الوجدانی؟

ص:268

فیه وجهان:

ذهب إلی الأوّل بعض الأعاظم، وهو المحقق النائینی قدس سره فی فوائده(1)، وکذا المحقّق البجنوردی فی قواعده الفقهیة(2)، خلافاً للمحقق الخمینی.

والحقّ ما ذهب إلیه الأخیر لوضوح أنّ دلیل اعتبار الأمارات والأصول لا یتکفل إلاّ بیان اعتبارها من الید وأصالة الصحة والاستصحاب، خصوصاً إذا کان دلیل اعتبارهما هو بناء العقلاء، حیث لا تنزیل فی البناء أصلاً، بل المستفاد من البناء هو وجود السیرة العملیة علی ذلک من دون تنزیل للمؤدّی منزلة الواقع.

وعلیه، فإن قام الدلیل علی لزوم تحصیل العلم فی متعلق شیء، فحینئذٍ لا یجوز التوسعة فیما هو علم تعبدی إلاّ بقیام دلیلٍ خاص علی التوسعة، وعلیه فمن یقول بأنه یعتبر فی الشهادة والحلف من لزوم قیام العلم الوجدانی والقطع الخبری، فلا یجوز لمثله اقامة الشهادة اتکالاً علی الأمارة والأصل کما لا یخفی.

نعم، لو قام الدلیل علی جواز ذلک حتی فی العلم التعبدی، أو قلنا بعدم دلالة الأدلة علی اعتبار العلم الوجدانی، وکفایة حصول الاطمینان والوثوق العقلائی، فحینئذٍ یجوز اقامة الشهادة والحلف إذا کان متعلقهما کذلک.

وعلیه وبعد وضوح الأمر، فالأولی حینئذٍ الرجوع إلی المرحلة الثانیة وهو ملاحظة لسان الأدلة والأخبار فی باب الشهادة والحلف.3.

ص:269

ص:270

أمّا الأوّل: أیضاً کذلک لضعف محمّد بن حسان (الرازی الزینبی) حیث ضعّفه النجاشی بقوله: (یعرف وینکر ویروی عن الضعفاء کثیراً) کما وصرّح بضعفه ابن الغضائری کما فی «جامع الرواة»، بل وهکذا ادریس بن الحسن مجهول حیث لم یُذکر اسمه فی کتب الرجال، بل وهکذا علیّ بن غیاث، حیث لم یوثّقه أحد، ولم یصل إلینا فی حقّه مدح ولا قدح، فکیف یمکن الاعتماد بخبره مع ما عرفت من أن الشهرة بین القدماء علی خلافهما، فلا ینجبر ضعفهما بالشهرة، فلا یجوز الافتاء بهما.

مضافاً إلی ما سیأتی ما یدل علی خلاف ذلک، حیث یمکن حمل العلم هنا علی مطلق الوثوق والاطمینان.

الطائفة الثانیة: ما تدلّ علی اشتراط العلم فی متعلق الشهادة بدون اعتبار عدم احتمال الخلاف لولا دعوی ظهور العلم فیه:

1- منها ما رواه الکلینی باسناده عن عدّة من أصحابنا، عن أحمد بن محمد، عن الحسین بن سعید، قال:

«کتبَ إلیه جعفر بن عیسی: - الظاهر أنه الحسین بن سعید الیقطینی، والضمیر فی (إلیه) راجع إلی الرضا علیه السلام - جعلتُ فداک جائنی جیران لنا بکتابٍ زعموا أنهم أشهدونی علی ما فیه، وفی الکتاب اسمی بخطی قد عرفته، ولست أذکر الشهادة، وقد دعونی إلیها فاشهد لهم علی معرفتی أنّ اسمی فی الکتاب، ولست أذکر الشهادة أو لا تجبُ الشهادة علیّ حتی أذکرها کان اسمی (بخطی) فی

ص:271

الکتاب أو لم یکن؟ فکتب: لا تشهد»(1).

2- وروایة السکونی، عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : لا تشهد بشهادة لا تذکرها، فإنه من شاء کتب کتاباً ونقش خاتماً»(2).

3- وروایة «دعائم الاسلام» وفیها أنّه عن الصادق علیه السلام ، قال: «لا تشهد حتّی تعلم أنک قد أشهدت، قال اللّه عزّوجلّ: «إِلاَّ مَنْ شَهِدَ بِالْحَقِّ وَهُمْ یَعْلَمُونَ»»(3) وإلاّ من شهد بالحق وهو یعلمون فی جواب السائل عن جیرانه الذین زعموا أنّهم اشهدوه.

4- وروایة زید الزرّاد، قال: «سمعتُ الصادق علیه السلام یقول: لا تشهد علی ما لا تعلم، ولا تشهد إلاّ علی ما تعلم وأنت له ذاکر».

5- ومنها روایة الفقیه عن محمد بن الحسن الصفار، رفعه إلی أبی محمد الحسن بن علی علیه السلام : «فی رجلٍ أراد أن یشهد علی إمرأةٍ لیس لها بمحرم، هل یجوز أن یشهد علیها من وراء الستر، ویسمع کلامها إذا اشهد عدلان أنها فلانه بنت فلان التی تشهدک وهذا کلامها، أو لا تجوز الشهادة علیها حتی تبرز وتبیّنها بعینها؟ فوقّع علیه السلام تتنقّب وتظهر للشهود إن شاء اللّه»(4).

وقال فی «الفقیه»: (هذا التوقیع عندی بخطّه).6.

ص:272

الطائفة الثالثة: وهی فی قبال الخبر السابق، وهو ما رواه فی «الفقیه» أیضاً عن علی بن یقطین، عن أبی الحسن الأول علیه السلام ، قال: «لا بأس بالشهادة علی اقرار المرأة ولیست بمسفرة، إذا عرفت بعینها، أو یحضر من یعرفها فاما إن کانت لا تعرف بعینها ولا یحضر من یعرفها، فلا یجوز للشهود أن یشهدوا علیها وعلی اقرارها دون أن تسفر فینظرون إلیها».

وهذه الروایة حاکمة علی الروایة السابقة علیها، وقرینة علی أنها صدرت تقیّةً لموافقتها للعامة، خصوصاً مع کونها مکاتبة.

هذه جملة روایاتٍ تدلّ علی اعتبار العلم ولیس فیها ما یدل علی کونه بالقطع والجزم الذی لا یحتمل فیه الخلاف، کما کان فی الروایتین السابقتین من الطائفة الأولی.

وعلیه، فینبغی البحث عن أنّه هل یقوم العلم التعبدی الحاصل من الأمارات والأصول مقام العلم الذی أخذ فی موضوع جواز الشهادات بصورة الاطلاق أم لا؟

أقول: الأوجه قیامه مقام العلم، لا للتنزیل المذکور فی کلام بعض الأعاظم وبعض المحققین - وهو المحقق الاصفهانی صاحب «نهایة الدرایة» - بل لما ذکرناه فی محلّه تبعاً لاستاذنا المحقّق البروجردی والسیّد الخمینی والمحقّق السید محمد الداماد علی ما ببالی، من أنّ المراد من العلم فی لسان الأخبار الواردة فی الأحکام بل الموضوعات هو الحجة المعتبرة، کما یظهر ذلک بالتتبع فی

ص:273

موارد استعمالاته، مثل قولهم: «العلماء ورثة الأنبیاء»(1) و«إنّ العلم ثلاثة» وقولهم علیهم السلام : «من أفتی بغیر علم...»(2)، فإن المراد من (العلم) فی هذه الموارد هو الحجة المعتبرة، إذ من الواضح أنه لیس المراد منه العلم الضروری، لأن المستند فی الفقه: إما ظاهر الکتاب أو للسنّة وکلاهما لا یفیدان العلم القطعی.

بل وکذا فی الموضوعات، مثل قوله علیه السلام فی الاستصحاب: «لا تنقض الیقین بالشک، ولکن انقضه بیقین آخر» ولذلک تری أنّه لا اشکال فی اعتبار البینة إذا قامت علی طهارة الثوب المسبوق بالنجاسة، ولا یعدّ نقضاً للیقین السابق بالشک.

وکذلک فی خبر الجُبّن بقوله: «الأشیاء کلّها علی هذا حتّی یجئ الشاهدان علی خلافه»(3).

وهکذا الحال فی الأخبار الواردة فی لزوم العلم بعدم کون لباس المصلّی من المیتة أو فیه النجاسة، حیث إنّه من المعلوم أنه لا یعتبر العلم الوجدانی بکونه مذکّی، بل یکفی فیه کونه من ید المسلم أو من سوق المسلمین، حیث بالتبع یوجب حصول القطع والاطمینان للفقیه، من عدم اعتبار العلم إلاّ بمعنی الحجّة المعتبرة الذی یساعد مع البیّنة والأمارات والأصول، فیصحّ التمسک بأخبار الفرقة الثانیة لموارد الشهادة والحلف لصدق العلم علی ما ثبت بهما.2.

ص:274

الطائفة الرابعة: وهی الأخبار التی تدل علی کفایة الید علی جواز الشهادة والحلف بالخصوص:

1- منها روایة موثقة حفص بن غیاث، عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «قال له رجل إذا رأیت شیئاً فی یدی رجل یجوز لی أن اشهد أنه له؟ قال: نعم.

قال الرجل: أشهد أنه فی یده ولا اشهد أنّه له، فلعلّه لغیره؟

فقال أبو عبداللّه علیه السلام : أفیحلّ الشراء منه؟ قال: نعم، فقال أبو عبداللّه علیه السلام : فلعلّه لغیره، فمن أینَ جاز لک أن تشتریه ویصیر ملکاً لک، ثم تقول بعد الملک هو لی وتحلف علیه، ولا تجوز أن تنسبه إلی من صار ملکه من قبله إلیک.

ثم قال أبو عبداللّه علیه السلام : لولم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق»(1).

والمشار إلیه فی قوله علیه السلام : (هذا لم یقم) هو أنّه لولم یکن العلم بمعنی الحجّة المعتبرة والأمارة المسلّمة العقلائیة کافیاً علی کون المال ملکاً لذی الید بوجوده وکونه فی یده، وکان اللازم فی اثبات الملکیة لذوی الأیادی العلم الضروری والقطعی، لم یبق حینئذٍ للمسلمین سوق، إذ قلّ ما یتّفق - لولم نقل العلم علی خلافه - وجود العلم الضروری علیه، فیختل النظام والمعاملات والسوق فی جمیع الأعصار وتمام الأمصار، فیفهم أن العلم اللازم فی متعلق الشهادة والحلف لیس إلاّ بما بیّناه من ثبوته بواسطة قیام الحجة المعتبرة علیه، وهو المطلوب.2.

ص:275

2- وأیضاً ممّا یشیر إلی هذا العلم وجواز الشهادة والحلف علیه، روایة معاویة بن وهب، قال: «قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : الرجل یکون فی داره ثم یغیب عنها ثلاثین سنة، ویدع فیها عیاله ثم یأتینا هلاکه ونحن لا ندری ما أحدث فی داره، ولا ندری ما أحدث له من الولد، إلاّ أنا لا نعلم أنه أحدث فی داره شیئاً، ولا حَدَث له ولد ولا تقسم هذه الدار علی ورثته الذین ترک فی الدار حتّی یشهد شاهدا عدل أن هذه الدار دار فلان بن فلان، مات وترکها میراثاً بین فلان وفلان، أو نشهد علی هذا؟ قال: نعم، الحدیث»(1).

حیث أجاز علیه السلام الشهادة بمقتضی استصحاب الحالة السابقة، حیث أنه کما کان له الشهادة اعتماداً علی العلم السابق، یجوز له الشهادة هکذا استصحاباً لتلک الحالة، ولا یرفع الید عنه وتجوز الشهادة بمقتضاها، ولیس ذلک إلاّ بالحجّة المعتبرة، فیکون هذا هو المراد من (العلم) المذکور فی حدیثه الآخر المضمر وهو:

3- قال: «قلت له: إنّ ابن أبی لیلی یسألنی الشهادة عن هذه الدار، مات فلان وترکها میراثاً وأنه لیس له وارث غیر الذی شهدنا له؟ فقال: اشهد بما هو علمک.

قلت: إن ابن أبی لیلی یحلفنا الغموس؟ فقال: احلف انما هو علی علمک»(2).

وبالجملة: ثبت من جمیع ما ذکرنا أن الید أمارة علی الملکیة، وتعدّ من2.

ص:276

الحجج المعتبرة لدی الشرع والعقلاء، إلی درجة أنه یجوز الاعتماد علیها واقامة الشهادة والحلف علی ملکیة صاحب الید ابقاءاً علی الید، فیما لم یظهر خلافه ممّا قد ذکرنا موارده فی المباحث السابقة تفصیلاً فلا نعید.

هذا کله بالنظر إلی الأخبار.

مع أنه یمکن استفادة جواز الشهادة والحلف باعتبار کونهما من آثار الیقین السابق، بمعاونة دلیل: «لا تنقض الیقین بالشک» حیث یحکم ببقاء الحالة السابقة، إذ لا اشکال فی أنه تجوز الشهادة والحلف فی زمان وجود الیقین بالشیء، فإذا حصل الشک وزال الیقین ثم شُک فی جواز تلک الآثار ونفوذها، فمقتضی دلیل لا تنقض لزوم ترتیب الآثار بقاءاً تعبّداً، ولولم نقل باطالة عمر الیقین کما قد یتوهم، لوضوح أنه علی هذا القول لا اشکال فی ترتیب الآثار.

والحاصل: إنّ مقتضی الاستصحاب أیضاً یوافق لسان الأخبار أیضاً کما لا یخفی.

ص:277

الاستیلاء الخارجی الذی هو سببٌ لانتزاع الملکیة - التی هی اضافة خاصّة بین المالک والمملوک - أمر محسوس، فإذا أدرک السبب حسّاً یجوز أن یشهد بالمسبّب، کما أنه فی سائر الموارد إذا أدرک بالحسّ آثار العدالة أو الاجتهاد - وهما من الحالات والملکات النفسانیة - یجوز أن یشهد بهما بواسطة العلم بهذا الأثر المحسوس، فلیکن الأمر فی الملکیّة ومنشأ انتزاعها أی الاستیلاء الخارجی أیضاً کذلک.

وبعبارة أخری: الملکیة تنزع عن احاطة ذی الید بالشیء خارجاً، لأنها عبارة عن اضافة اعتباریة بین المالک والمملوک، حاصلة عن استیلاء الشخص واحاطته خارجاً علی شیء قابل لأن یتملّک، فإذا کان منشأ انتزاعه محسوساً ومشاهداً، فقهراً یترتب المنتزع علی منشأ انتزاعه، فیجوز الشهادة بمقتضی احساسه ومشاهدته سبب ذلک الأمر الانتزاعی، أی تلک الاضافة الاعتباریة، ضرورة معلومیة الأمر الانتزاعی بمعلومیة منشأ انتزاعه، ولذلک یجوز الشهادة بالملک المطلق بمشاهدة أسبابه الشرعیة کالبیع ونحوه، مع أنه من الممکن أن لا یکون ملکاً للبایع فلا یکون ملکاً للمشتری.

والسرّ فی ذلک کلّه أن السبب فی الجمیع محسوس معلوم بالمشاهدة وترتب المسبّب علی السبب علمی.

إن قلت: احاطة ذی الید موجب لاختصاص المحاط به فیما إذا لم تکن تلک الاحاطة واقعة علی مال الغیر، وإلاّ إذا وقعت علی مال الغیر، فلا یکون سبباً

ص:278

لانتزاع الملکیة، وذلک الاختصاص الخاص، بل تکون الاحاطة لأحد أمرین: إمّا کونه غاصباً أو أمیناً من قِبل اللّه أو من قبل المالک.

قلنا: هذا الاحتمال مدفوع بالأصل) انتهی حاصل کلامه علی ما فی «القواعد الفقهیة»(1).

أجاب عنه المحقق الناقل بقوله: (ولکن أنتَ خبیر بأن الید لیست سبباً للملکیة لا عند العرف ولا عند الشرع، نعم هو سبب اثباتی إذا قلنا بحجیتها وأماریّتها، وهذا المعنی موجود فی کل أمارة عند العقلاء أو الشرع، ولا اختصاص له بالید أصلاً.

والحاصل: أن الملکیة مجعولة فی عالم الاعتبار بجعل امضائی أو احداثی من قبل الشارع حسب اختلاف الموارد، فالسبب الموجد لها هو الشارع أو العرف والعقلاء، وهذا المعنی سارٍ فی کل أمر اعتباری) انتهی(2).

ونحن نُتمّم کلام المجیب ونقول: إن الاستیلاء الخارجی الذی یعدّ أمراً عینیاً حسیّاً فی الخارج، فإنّه لولا جعل الشارع أو العقلاء الملکیة له لما کان بنفسه دلیلاً علی کون الشخص مالکاً، کما یشهد لذلک التمسک بالأصل فی رفع احتمال کون السلطة سلطة غیر مالکیة، مع أنه لو کان نفس الاستیلاء کافیاً فی تحقّق انتزاع الملکیة لما کان للشک فیه وجه حتّی یُتمسک بالأصل، کما تری حقیقة ذلک فی5.

ص:279

الاُمورات الانتزاعیة کالفوقیّة والتحتیّة، مع أن الأصل هنا مهما کان فإنّه إن أرید منه أصالة العدم، أی أصالة عدم کونه غصباً، فهی معارض بأصالة عدم کونه مالکاً، لکون کلّ واحدٍ منهما حادثاً، مع أن أصالة عدم کونه غصباً لا یثبت کون الید علیه ید مالکی، لامکان أن تکون الید ید المأذون، مثل ید الولی والوکیل ونظائرهما، فاثبات أحد هذه الاُمور بذلک الأصل نقضٌ للغرض، لأن المقصود اثبات الملکیة لصاحب الید لا الأعمّ منه کما هو مقتضاه.

اللّهم إلاّ ان یراد من الأصل هو الغلبة والأصل العقلائی، حیث یکون استیلاء الغاصب علی نحو الملکیة، فحینئذ یؤید ما ذکرناه بعدم کون الملکیة من الاُمور الانتزاعیة المنتزعة عن الاستیلاء الخارجی کما توهم، بل قد عرفت تفصیله منّا سابقاً بکون الملکیّة والزوجیة من الاُمور المجعولة الاعتباریة العقلائیة المترتبة علی الاسباب المجعولة، سواء کان ثبوتها محققة بالاستیلاء الخارجی کما هو الغالب، أو بدونه کما قد یتفق.

وعلیه، فما ذکره بعض السّادة لاثبات الشهادة مستنداً إلی الید بملاحظة حیثیّة منشأ انتزاعه لا یُسمن ولا یُغنی عن جوع، إلاّ أن یتمسک بالشرع بمثل الأخبار السابقة الدالة علی جواز الشهادة بما فی أیدی الناس بکونه لهم، وهذا هو المطلوب، ویثبت جواز الشهادة بالید مطلقاً، أی سواء کان قد تصرف ذو الید فی ما بیده فعلاً أم لا، فدعوی اختصاص الجواز بصورة فعلیة التصرف کما عن النراقی فی عوائده لا یخلو عن تأمّل.

ص:280

ص:281

الوجه الأوّل: ما قد یقال بأن ذلک کان مقتضی قاعدة الاقرار المعروفة، وهی اقرار العقلاء... الخ» فإذا أقر الغاصب أو من بیده المال - ولولم یکن غاصباً - لشخصٍ آخر، فحیث أن هذا الاقرار اقرارٌ علی نفسه فقد جعله الشارع نافذاً علیه.

أورد علیه المحقّق البجنوردی قدس سره : بأن مقتضی هذه لیس إلاّ نفوذ الاقرار علی نفس المقر لا علی غیره، فإذا أقر ذو الید لشخصٍ بما فی یده فهذا الاقرار له جهتان:

جهة نفی کون المال لنفسه، وهی علیه ونافذٌ ویؤخذ المال منه.

وجهة اثبات للمقرّ له، وهی لیست علی المقرّ حتی یؤخذ، بل هو (علیه) أی الطرف الآخر الذی هو فی مقابل المقرّ له، فلا یمکن انفاذها لأنّه انفاذٌ علی الغیر لا علی نفسه، فلا یمکن جعل هذه القاعدة دلیلاً علی ذلک.

ونحن نزید علیه: أن مفاد هذه القاعدة لیس أزید من نفوذ اقراره علی نفی ملکیة نفسه، وأمّا اثبات صاحب المال بها فغیر معلوم، لصحة دعوی المقرّ بنفی مالکیة نفسه فقط، من دون تعیین صاحبه بأن لا یعلم أنّه لمن، فلا اشکال فی نفوذ مالکیته فی نفی مالکیة بذلک ولولم یعلم صاحبه أبداً، فیرجع المال إلی کونه مثل ما لا یکون له صاحبٌ معلوم، فیردّ إلی الحاکم لکونه من المال المجهول المالک، وهذا بنفسه دلیل علی أن مفاد القاعدة لیس إلاّ نفی مالکیة ذی الید انفاذاً لاقراره من دون أن تکون جهة مالکیة الغیر دخیلاً فی انفاذه.

الوجه الثانی: هو القول بأن ظرف (علی انفسهم) متعلق بالاقرار، فیصیر معنی القاعدة هکذا: إنّ الاقرار الذی صدر من المقرّ وکان علیه فهو جایز ونافذ

ص:282

مطلقاً، أی سواء کان بالنسبة إلی الغیر أو علیه أو معاً، أو لم یکن شیءٌ منهما، فلو أقر ذو الید بأن ما فی یده ملکٌ لفلان الذی هو أحد المتنازعین، فهذا الاقرار نافذٌ علی ذلک الطرف الآخر ولو کان علیه لا له، لأنه اقرار منه علی المقرّ فیکون نافذاً وجائزاً، هذا.

أجاب عنه المحقّق البجنوردی أوّلاً: بأن الظاهر من هذا الکلام أن الظرف متعلق بجائز لا بالاقرار، ووجه تقدیمه علیه افادة الحصر، لأن تقدیم ما هو حقه التأخیر یفید الحصر، بمعنی أن نفوذ اقرار العقلاء وجوازه یکون علی انفسهم لا علی غیرهم، فتأمل.

ولعلّ وجه التأمّل: أن لازم ذلک:

قد یراد نفوذ اقراره علی انفسهم وللغیر أیضاً دون علی الغیر، إذا قلنا بکفایة کونه علی انفسهم فی نفوذ اقراره لو کان بنفع الغیر لا علی ضرره، فلازم ذلک قبول جهة مالکیة الغیر للمال أیضاً، إذا أقرّ المقرّ للغیر الذی لا منازع له، کما ینفذ قوله واقراره بنفی مالکیة نفسه فقط.

وقد یراد أن معنی القاعدة لیس إلاّ نفوذ اقرار نفی مالکیة نفسه فقط، من دون نظر إلی جهة الغیر، سواء کان له أو علیه، ولازمه سکوت القاعدة عن جهة الغیر من حیث الانفاذ وعدمه، ولو کان (له) من دون معارض ومنازع، مع أنه نشاهد فی کلمات الاصحاب تسالمهم علی تصدیق المقرّ فی لزوم اعطاء ما فی یده إلی من قد أقرّ له، ویتمسکون بهذه القاعدة فی لزوم ردّ إمّا العین إلیه، بل مثله

ص:283

أو قیمته علی الثانی المقرّ له لو أقرّ له ثانیاً مع قیام الفصل بین الاقرارین، فلولم یدل هذه القاعدة إلاّ علی نفوذ الاقرار لجهة نفی مالکیة نفسه، دون الجهة المتعلقة بالغیر، لما حکم فی المورد المفروض بوجوب ردّ المال إلی المقرّ له إلیه.

ثم أجاب عنه ثانیاً: علی فرض التسلیم بکونه متعلقاً بالاقرار، فإنّه لا شک فی أنه یضیق موضوع الاقرار ویخصّه شرعاً بالنفوذ فی خصوص جهة نفسه لا جهة الغیر، فبالنتیجة أن الاقرار الذی علی المقر بما أنه علیه نافذ وجایز لا لجهة الغیر، لأن العاقل لا یقرّ علی ضرر نفسه بلا جهةٍ وکذباً، فإذا أقرّ فلابد أن یکون لداعی بیان الواقع واظهار الحق، هذا بالنسبة إلی نفسه واضح، وأمّا بالنسبة إلی الجهة التی لیست علیه ربما یکون الاقرار لدواعی عقلائیة غیر بیان الواقع والإخبار عنه، وعلیه، فلیس فی الاقرار أماریّة من هذه الجهة.

أقول: هذا کلام متین، ولکن لازم هذا التقریر عدم قبول اقراره ونفوذه حتی إذا کان للغیر فیما إذا لم یکن له منازع، مع أنک قد عرفت قبول اقراره والأخذ به اعتماداً علی هذه القاعدة ولزوم دفع المال إلی الغیر، مع أنه أقرّ لجهة الغیر لا لجهة خصوص علی نفسه کما قرّر، فکیف یکون ذلک؟

ثم أجاب عنه ثالثاً: بأنّه قیل إن الاقرار لا یطلق عرفاً إلاّ علی ما یکون علی المقرّ، وأمّا الإخبار الذی لیس علی المقرّ، سواء کان له أو لم یکن له ولا علیه لا یُسمی اقراراً، فبناءً علی هذا لا یبقی مجال لارجاع الظرف إلی الاقرار، لأنه مأخوذ فی ماهیّته فیکون التقیید به من قبیل تقیید الشیء بما هو ذاتی له، کتقیید

ص:284

الانسان مثلاً بکونه ناطقاً، فلا مناص إلاّ عن تعلّقه بجائز لا بالاقرار.

أقول: لا یخفی علیک بما فیه، حیث أن الاقرار لا یکون منحصراً عرفاً بخصوص ما کان علی المقرّ فقط، بل هو اعمّ منه وبما یتعلق للمقرّ، إذ الاقرار بحسب ذاته ومعناه اللغوی والعرفی مشتملٌ علی الفردین.

نعم، لو أراد منه بیان مصداق نفوذ الاقرار الذی یؤخذ به صاحبه، ویعذر به شرعاً، وهو القسم الذی کان علیه لا له، فله وجه وجیه، ولکن یبقی حینئذ السؤال عن أنه إذا کان الاقرار بالنظر إلی الغیر لکن کان له وإخباراً لا اقراراً کیف یؤخذ به وینفذّ أنه لابد من القول بعدم القبول بذلک فیما إذا لم یکن له منازع، فکیف یحکمون فی مثله بوجوب ردّ المال إلیه تمسکاً بهذه القاعدة، مع أنه بالنظر إلی الغیر إخبار لا اقرار، فلابدّ من جواب یغنینا عن هذا الاشکال کما لا یخفی، ولا یکفینا شیء من هذه الأجوبة لرفع الاشکال.

الوجه الثالث: من الوجوه التی ذکروها لوجه تقدیم أحد المتنازعین وصیرورته منکراً بمنزلة ذی الید والآخر مدّعیاً، هو التمسک بقاعدة أخری وهی قاعدة «من ملک شیئاً ملک الإقرار به» بأن یقال إن ذو الید مالک فکما أنّ له أن یملّک هذا المال الذی فی یده للمقرّ له ببیعٍ أو صلحٍ أو هبةٍ أو نحو ذلک، کذلک یملک الاقرار بأنه له بهذه القاعدة.

فأجاب عنه المحقق المزبور: بأنه مغالطة واضحة، لأنه فرق واضح بین أن یقرّ بتملیکه ایّاه، وبین أن یعترف انه له، والذی هو - أی ذو الید - مالک هو تملیکه

ص:285

ایّاه ویکون مستولیاً علیه لا علی أن هذا المال له، هذا.

أقول: لکن لا یخفی ما فی کلام المحقّق المزبور من الاشکال، لوضوح أن متعلق الاقرار لم یذکر فی القاعدة، بل هو مطلق، فکما یصحّ للمالک الاقرار بتملیکه للغیر، کذلک یصحّ أن یعترف بأنه للغیر أیضاً إذا کانت یده السابقة یداً مالکیاً ولولم یذکر سبب انتقاله إلیه، فحینئذٍ یوجب کون اقراره للغیر جعل الغیر بمنزله ذی الید، هذا.

ولکن قد یرد علی المستدلّ بوجهٍ آخر: وهو أن مقتضی هذه القاعدة اثبات کون المالک للشیء مالکاً للاقرار به بنحو الکلّی، وإلاّ الاقرار بماذا یتحقق؟! ألیس هو عبارة عن جهة نفی مالکیة نفسه فقط، وکان النافذ منه شرعاً هو هذا المقدار؟ فلازمه فی المقام عدم تأثیر اقراره لأحد المتنازعین إلاّ اثبات نفی مالکیة نفسه، لا صیرورته بمنزلة المنکر، أو أنّ الاقرار بهذا مقتضاه اثبات جهتین، وهما: نفی مالکیة نفسه واثبات الملکیة للمقرّ له، فلازم هذا تأثیره، وهو ما ذکره لکنه لم یتعرّض له ولابد من اثباته فی موضعٍ آخر، ولا تتکفل هذه القاعدة لذلک حتی یتضح المرام بها، کما لا یخفی.

الوجه الرابع: من الوجوه ما أسند إلی المحقّق العراقی - علی حسب نقل العلامة البجنوردی - أنّه قال: (أنّ الید أمارة علی أن هذا المال الذی فی یده له بالدلالة المطابقیة، وأیضاً أمارة علی نفی کونه لغیره بالدلالة الالتزامیة، وأماریّتها تسقط بالنسبة إلی المدلول المطابقی إذا أقر لشخص آخر، وکذا تسقط أماریّتها

ص:286

علی نفی الملکیة للمقرّ له بسبب اقراره له، وأمّا بالنسبة إلی ما عدا هذین فأماریّتها باقیة علی حالها، فإذا أقر ذو الید لأحد المتنازعین المدّعیین لما فی یده یسقط اعتبار الید بالنسبة إلی نفسه والمقر له بواسطة اقراره، لأن بناء العقلاء علی أماریة الید فیما إذا لم یکن اقرارٌ من ذی الید علی خلاف أماریة یده، وأمّا بالنسبة إلی غیرهما تبقی أماریته علی النفی. فالنتیجة قیام الحجة علی نفی الملکیة عن ذی الید وعن غیره ما عدا المقرّ له، ومعلوم أن المال لا یبقی بلا مالک.

وبعبارة أخری: إن هذا المال إمّا للمقر له أو لغیره یقیناً، فإذا ثبت بواسطة اقرار ذی الید أنه لیس لغیر المقر له، فلابد وأن یکون له، فیکون هو المنکر وطرفه المدعی، وهو المدعی فی المقام. وکون المقر له هو المنکر وطرفه المدعی یکون هکذا بناء علی ما هو التحقیق من أنّ المدعی من یکون قوله مخالفاً للحجّة الفعلیة، والمنکر من یکون قوله موافقاً للحجیة الفعلیة) انتهی کلامه(1).

أورد علیه المحقّق الناقل: - مع تصدیقه بأنّ کلامه فی غایة اللّطافة والدقة والمتانة - بقوله:

إلاّ أنه یرد علیه: أن دلالة الید علی نفی الملکیة عمّن عدا ذی الید کان من باب الدلالة الالتزامیة، لأن مدلولها ابتداء وبالمطابقة ملکیة ما فی الید لذیّها، ولازم کونه ملکاً لذی الید نفیه عن غیره، أیّ شخص کان، فإذا بطل أماریّتها7.

ص:287

بالنسبة إلی الملزوم والمعنی المطابقی، لا یبقی مجال لدلالته علی المعنی الالتزامی. وقیاسه بالخبر من المتعارضین فی غیر محلّه، لأنه هناک فی الحقیقة إخبار متعددة فکما أخبر بالمعنی المطابقی کذلک أخبر بالمعنی الالتزامی، فدلیل (صدّق العادل) یشملها جمیعاً فی عرض واحد، ولو کان طولیة فی البین فبین الموضوعات لدلیل حجیة الإخبار، فبعد تحقّق الموضوع لدلیل حجیة الإخبار، فبعد تحقق الموضوع ولو کان فی طول أخبار الملزوم وبعد تحققه یکون مشمولاً لدلیل الحجیة فی عرض مشمولیة الإخبار بالملزوم.

وأمّا فیما نحن، فلا یجری هذا الکلام أصلاً، لأنه لیس هنا أمارات متعددة طولیّة حتی تکون مشمولة لدلیل الحجیة فی عرض واحد، ویکون سقوط حجیة بعضها غیر مضر بحجیة البعض الآخر، بل لیس هیهنا إلاّ أمارة واحدة وهی الید تکون أمارة علی ملکیة ما فیها لذیها، غایة الأمر حیث أن مثبتات الأمارات حجّة، فکما أن الید تدل علی ملکیة ما فیها لذیّها، کذلک تدل بالالتزام علی نفیها عن غیر ذی الید، فإذا بطلت هذه الدلالة المطابقیة باقراره لغیره، لا یبقی مجال للدلالة التابعة لها، وأین هذا من باب تعارض الخبرین وحجیتها فی نفی الثالث بعد سقوط کلیهما عن الحجیة فی مدلولهما المطابقی بواسطة المعارضة؟

إلی أن قال: لکن کلّ ذلک تبعید للمسافة، مضافاً إلی أنها دعاوٍ بلا بیّنة وبرهان، لأن أماریة الید من باب بناء العقلاء، فإن کان بناء العقلاء فی مورد اقرار ذی الید لأحد المتنازعین علی اثبات الملکیة له، فلا یحتاج إلی هذه الدعاوی من

ص:288

سقوط الید عن الحجیة فی مدلولها المطابقی بواسطة ذلک الاقرار، وبقاء حجیتها بالنسبة إلی مدلولها الالتزامی، أی نفی الملکیة عن غیر المقرّ له، وان لم یکن مثل هذا البناء من طرفهم، فلا یفید هذه الدعاوی بل تکون دعاوی بلا دلیل علی اثباتها.

فالأحسن أن یقال: إنّ الدلیل علی هذه الفتوی المسلّمة بین الاصحاب هو بناء العقلاء، علی أنه لو أقر ذو الید علی أن هذا المال لزیدٍ مثلاً، یکون له سواءٌ کان له منازع ومن یدّعیه فی مقابله أو لم یکن) انتهی کلامه بطوله(1).

أقول: لا یخفی ما فی کلامه من الاشکال، لأن اثبات بناء العقلاء علی کون المقرّ له بمنزلة ذی الید منوطٌ وموقوفٌ علی عدم ردع الشارع لمثل هذا البناء، وإلاّ لا حجیة فیه، والخصم یدعی أن مقتضی قول الشارع بأن اقرار العقلاء علی انفسهم جایز هو اثبات حجیة الاقرار فقط بالنسبة إلی نفی الملکیة لذی الید دون اثبات الحجیة لملکیة المقرّ له، وعلیه فهذا الجواب لا یُسمن ولا یغنی عن جوع، إذ من المعلوم لزوم اثبات حجیة هذا البناء شرعاً حتی یصبح أحد المتنازعین باقراره منکراً، فلابدّ من اثبات وجهٍ آخر لذلک.

والذی یمکن أن یقال عنه: هو إنّ دلیل «اقرار العقلاء علی انفسهم جائز» یعدّ حدیثاً نبویاً مستفیضاً بل متواتراً بین الفریقین، ولسانه تنفیذ الإقرار، غایة الأمر أنّ الاقرار الصادر یکون علی انحاء شتی:8.

ص:289

تارة: یقرّ ذو الید بنفی مالکیة نفسه من دون ذکرٍ لصاحبه الآخر، فلا اشکال فی هذا القسم من نفوذ اقراره بل هو المصداق له حقیقةً، إلاّ أنه نادر بالنسبة إلی غیره.

وأخری: یقرّ علی الغیر، وهذا القسم لا اشکال فی عدم نفوذه، لأنه مضافاً إلی عدم وجود بناء من العقلاء فیه، کان مضمون الحدیث نفی هذا الأمر، أی الاقرار علی الغیر غیر نافذ قطعاً، إذا کان الاقرار متوجهاً مباشرةً إلی نفی المالکیة عن الغیر.

وثالثة: یقرّ المقرّ علی نفسه منضماً باقراره بکونه للغیر بأن یقول: (أنا لست بمالک للدار بل هی لزید مثلاً) کما هو الغالب فی الاقرارات، والکلام فیه:

تارة: لیس للمقر له منازع له، أی لیس فی قباله مدّعٍ آخر کما هو الأغلب فیه.

وأخری: ما یکون فی مقابله مدّعٍ، وهذا هو محطّ البحث.

ولکن فی کلا القسمین لیس اقراره بحسب النوع نفی مالکیة نفسه أوّلاً ثم اقراره بکونه لزید، بل یفهم نفی مالکیّة نفسه من اقراره بکون المال لزید، فإن أرید اثبات حجیة نفی مالکیة نفسه من جملة «اقرار العقلاء علی انفسهم جایز» لا یمکن ذلک إلاّ مع تثبیت حجیّة اقراره بکونه لزید، لأنه لم یتلفظ بالاقرار إلاّ هکذا، حیث کان الغالب فی الخارج وفی سیرة العقلاء فی الاقرارات علی هذه الکیفیّة، ومع ذلک فإنه یستفاد من الخبر المذکور أن الثابت من اقراره أمران: نفی مالکیة نفسه التزاماً، واثبات مالکیة زیدٍ مطابقة، کما یکون بناء العقلاء مع امضاء الشارع لهذه الطریقة والسیرة بهذه الجملة، لکثرة وقوع الاقرار خارجاً بالکیفیّة التی

ص:290

ذکرناها، فیثبت المطلوب، فیصیر حینئذ أحد المتنازعین بمنزلة ذی الید ومنکراً فی النزاع، فلابد علی طرفه اقامة البیّنة کما علیه الفقهاء رضوان اللّه تعالی علیهم أجمعین.

أقول: وممّا یؤید ما ذکرناه أنه لو فصل فی اقراره بین نفی مالکیة نفسه وغیره، أی أقرّ أوّلاً لنفسه من دون ذکر ملکیة الآخر، ثم بعد مضیّ یوم أو ازید أو اقلّ قال إنّه لزید فإنّ الثانی لا یسمی اقراراً، بل یؤخذ باقراره الأوّل، والثانی یدخل تحت قاعدة الإخبار بخبر واحد وشهادة واحدة، فإن حصل الاطمینان والوثوق منه ردّ المال إلی زید وإلاّ فلا، ولابد لزید عند أخذه المال من اقامة البینة نظیر الأجنبی الآخر، کما لا یخفی، هذا بخلاف ما لو أقرّ بکونه لزیدٍ فی جملة واحدة، واستفید منها نفی مالکیة نفسه، حیث یصحّ فی اثبات مالکیة زید التمسک بالخبر: «اقرار العقلاء مع انفسهم جائز» کما لا یخفی.

ص:291

بلفظ بل.

وأخری: مع الانفصال فی الجملتین.

أمّا الأول: ما لو کان الإقرارین منفصلین، لکنه دفع العین للشخص الأوّل علی حسب اقراره الأوّل، ثم أقر للثانی بکون العین له.

قد یقال: بأنه یؤخذ عین المال منه ویعطی إلی المقر له الأوّل اعتماداً علی دلیل (اقرار العقلاء علی انفسهم جایز)، فبعد ردّ عین المال إلیه یصبح اقراره الثانی کاقرار شخص أجنبی بالنسبة إلی عین مالٍ کان فی ید الغیر، فیکون اقراره لغواً ولا أثر له، هذا.

ولکن یمکن أن یناقش فیه: ویدّعی الفرق بین المقام وبین اقرار الأجنبی، لأنّ الأجنبی إذا أقرّ بشیء کان فی ید الغیر عُدّ ذلک لغواً باعتبار أنه لا یمکن التمسک فی اثبات اقراره بدلیل اقرار العقلاء، لأنه لیس إلاّ اقراراً علی الغیر لا علی نفسه، وهذا بخلاف المقام حیث إنّه یصح التمسک بدلیل الاقرار فی کلا اقراریه، لأنه بالاقرار الأوّل قد أقرّ بلزوم ردّ العین إلی المقر له الأوّل، فکان هذا ضرراً علی نفسه، فیدخل تحت دلیل اقرار العقلاء، کما أنّ الاقرار منه للثانی أیضاً کذلک، لأنه أیضاً قد أقر بدلالة الالتزام علی أنه قد اتلف مال المقر له الثانی بواسطة اقراره الأوّل، وعلیه ردّه إلیه، فیکون هذا ضرراً أیضاً قد توجّه إلیه بواسطة اقراره الثانی، فیدخل تحت الدلیل، وحیث أنه بالاقرار الثانی کان اللازم علیه أوّلاً ردّ عین المال إلیه، لکن لمّا لم یکن قادراً علی ذلک بواسطة ردّه إلی الأوّل أو وجوب

ص:292

ردّه لولم یردّه بعدٌ، فلا مناص له إلاّ بوجوب ردّ عوضه وهو المثل فی المثلی والقیمة فی القیمی، فیکون هذا مقتضی دلیل اقرار العقلاء فی صورة انفصال الاقرارین.

الصورة الثانیة: وهی ما لو کان الاقراران بجملة واحدة فی وقت واحد مع الاضراب، حیث إنّ دخول هذا القسم من الاقرارین تحت دلیل اقرار العقلاء یکون بالأولویة، والوجه فی ذلک هو أنه باقراره الأوّل قد أقرّ بکون العین للمقرّ له فلابد من ردّه إلیه تمسکاً بالقاعدة، واضرابه بحرف (بل) لا یفید بالنسبة إلی اقراره الأوّل، لأنه انکار بعد الاقرار، ولا یُسمع منه، وأمّا بالنسبة إلی الثانی فإنه أیضاً اقرارٌ منه إلی کونه له، فلابد من الأخذ منه والردّ إلیه، بل هو أولی، لأنه إذا فرض فی الانفصال الذی کان اقراره الثانی واقعاً بعد رد العین إلی الأوّل فصار المقرّ بالنسبة إلی المال کالأجنبی، ومع ذلک حُکم بالأخذ باقراره، ففی الثانیة حیث لم یردّ المال إلی الأوّل کان الحکم بالأخذ منه بطریق أولی، لأنه لیس المقرّ بالنسبة إلی المال المقرّ به أجنبیاً بل کان فی یده ویمکن له الاعتراف لأی شخص کان.

فإن قلت: لیست الأولویة هنا بصحیحة، لأن الکلام فی الصورة الأولی کان علی نحو الانفصال، فمع اعترافه ثانیاً بکونه للثانی لزم منه توجّه الضرر علی نفسه بردّ عوضه حیث لم یمکن ردّ عینه، هذا بخلاف الصورة الثانیة حیث أن الکلام واحد، وکلا الاقرارین صدرا فی وقتٍ واحد وکلام فارد، والمتکلم له الحق أن یُلحق بکلامه ما شاء من إضرابٍ أو غیره مادام کان متکلماً، فلا یؤخذ ببعض کلامه قبل اتمامه، فلازم هذا هو الأخذ باقراره الثانی دون الأوّل.

ص:293

قلت: هذا متین لولم یکن کلامه مفهماً لأمرین، فإذا کان کذلک فلابد من الأخذ بهما. والمفروض أنه کذلک بالنسبة إلی اقراره إذ ثبت قصده إلی مفاده، ولم یکن اقراره صادراً عن سهو منه کما هو المفروض فی کلام الفقهاء، ولذلک ذهب المشهور إلی الأخذ باقراریه بالنحو الذی ذکرناه فی الصورة الأولی، بل قد ادّعی جماعة أنه لا خلاف فیه، هذا مضافاً إلی أن الاضراب بحسب مقتضی قواعد الأدب عبارة عن ردّ ما أثبته بکلامه الأوّل، فلولم یثبت الأوّل لما یتحقق الاضراب، ولذلک قالوا إنّ الاضراب بمنزلة الانکار بعد الاقرار، ولا یُسمع منه، لذا وکان الاقرار الواقع بعد اداة الاضراب (بل) اقراراً ثانیاً غیر ما أقرّ بالأول، فیدخل تحت قاعدة اقرار العقلاء، ویؤخذ به کما أخذ باقراره الأول بوجوب ردّ عینه إلی المقرّ له الأوّل وعوضه إلی الثانی، هذا.

قال الشهید رحمه الله فی «الدروس»: - کما نقل عنه - بأنّ المفروض فی المورد هو العلم بانحصار الحق فیهما أی المقرّ له الأوّل والثانی، وحیث أن ذا الید قد أقر لکلّ واحدٍ منهما یکون قد أسقط یده عن الاعتبار، فیدخل فی مسألة التداعی والتحالف، والنتیجة هو التحالف والتنصیف، هذا.

وأیّده المحقق البجنوردی بقوله: (لولا الاجماع لأمکن القول بأن یصیر مثل الید بالنسبة إلی الشخصین فی الاقرار کسائر الأمارتین المتعارضین، حیث یتساقطان للعلم بکذب أحدهما ودون التفات اللّهم إلاّ أن یقال فی خصوص الاقرار بالبیّنة والموضوعیة، وهو بعید غایة العبد) انتهی کلامه.

ص:294

ولکن الانصاف أن یقال: إنّ اقرار المقرّ:

تارة: یحتمل أنّ کلامه الأوّل صادرٌ عن سهو ودون التفات ثم تنبّه وتوجّه وأقر بالثانی، فیرجع البحث إلی کشف الحال عن اقراره الأول فقد یقال بأنّه لیس باقرار أصلاً حتّی یدخل تحت قاعدة (اقرار العقلاء علی انفسهم جائز) لوضوح أن هذا الدلیل لم یرد لانفاذ اقرار من لا یکون متوجهاً أو کان غافلاً وساهیاً، بل یتحد عن الاقرار الصادر بعد الفراغ عن وجود الشرایط فی المقرّ، وإلاّ لما یقبل اقراره حتی فی المنفصل أیضاً، بلا فرق بین کون الاقرار الذی ثبتت فیه الغفلة والخطاء کان هو المقر له الأوّل أو الثانی، لخروجه عن تحت القاعدة موضوعاً کما لا یخفی.

أخری: ثبت کون اقراره عن توجه وقصد والتفات، بل مع معرفته إلی حکمه شرعاً وان لم یکن علمه بذلک شرطاً فی انفاذ اقراره، فمع ذلک قد أقرّ بذلک لشخصین وقلنا بدخول اقراره تحت القاعدة، فحینئذٍ لا اشکال فی الحکم بانفاذه کما علیه الاجماع حتی ولولم تکن العین موجودة فی حال اقرار فی یده، حیث إنّه یجب علیه ردّ عینه إن امکن، والا علیه أن یردّ بدل حیلولته دائماً، وهو عوضه أو موقتاً إن احتمل امکان استرجاع العین لاحقاً، فلا فرق حینئذٍ فی ذلک بین اتصال الاقرارین أو انفصالهما، فلا اشکال حینئذٍ فی أنّ الاقرار یعدّ موضوعاً وسبباً للحکم بالضمان بأحد الأمرین: إمّا ردّ العین أو عوضه، فلا یجری حینئذٍ بحث تعارض الأمارتین أو سقوط اعتبارها کما توهّما کما لا یخفی.

أقول: إذا عرفت أصل مسألة تعاقب الاقرارین، وترتیب آثارهما، فإنّ

ص:295

لقضیّة الاقرار فروعاً کثیرة باعتبار تعدّد الشخص المقرّ له فی اقرارٍ واحد أو اقرارین، أو اتّحادهما، وبیان أحکام کلّ واحدٍ منها برأسه، ولکن حیث أنّ هذه الفروع الکثیرة محلّها فی الفقه، مضافاً إلی أنه مع وضوح أصل حکمه یتضح منه فروعه لأهل العلم والتحقیق، فلا نحتاج إلی ذکرها تفصیلاً، ونقتصر إلی ما ذکرناه هاهنا، والحمد للّه أولاً وآخراً.

تتمة: هنا فرعان ینبغی التعرّض لهما:

الفرع الأول: بعد ما أثبتنا أنّ اقرار ذی الید للغیر یؤدّی إلی سقوط اعتبار یده، - کما أنه إذا قامت البینة علی خلاف ما فی یده تسقط اعتبار یده کما سنشیر قریباً - ، فإنّه علی فرض ثبوت سقوط الاعتبار، یبقی السؤال عن أنّه:

1- هل سقوط اعتبارهما یکون فی خصوص أماریّتها لاختصاصه الملکی لصاحبه فقط.

2- أم أنها تکون ساقطة مطلقاً حتّی بالنسبة إلی سائر الاختصاصات مثل الاجارة أو العاریة أو الأمانة أو الولایة أو الوکالة لو ادّعی أحدها؟

وتظهر الثمرة فی الوجهین ظاهراً فی أنّه علی الاحتمال الأوّل لا یجوز انتزاع المال من یده بمجرد اقراره کونه للغیر، أو تقوم البینة علی ذلک، بل لابد أن یلاحظ حالها بالنسبة إلی سائر الاختصاصات إن إدّعی ولم یکن فی قبالها منازع، أو لم یکن یدّعی أحدٌ، لأجل عدم وجود المنازع فیثبت یده علیه، وإلاّ دخل تحت قواعد باب القضاء من کون ذی الید منکراً والآخر مدعیاً وعلیه اقامة البینة علی

ص:296

دعواه بکونه غیر مأذون فی حفظه إلی الآن وکان غاصباً فعلیه الضمان.

هذا بخلاف ما لو قلنا بسقوط اعتبار کلّ الاختصاصات، حیث یجب حینئذٍ انتزاع المال من یده وردّه إلی صاحبه لو طالبه، بل حتی لولم یطالبه إذا کان اقراره عند الحاکم، وقلنا أن من وظائفه ردّ الأموال إلی أصحابها إذا ثبت صاحبها ولم یثبت إذن من کان آخذاً له سقوط اعتباره عنه باقراره أو بالبینة.

أقول: الأقوی هو الوجه الأوّل، لأن ید المسلم بل ید العاقل المکلف تکون عند العقلاء معتبرة فی کلّ ما یمکن حمله علی الصحة، إلاّ إذ أقرّ أو قامت البینة علی خصوص شیء علی خلافه فحجیّة أماریّة الید بالنسبة إلی سائر الأمور لا تسقط بعد سقوط اعتبارها بالنسبة إلی اختصاصه الملکی، فحینئذٍ لا ینتزع منه المال، بل یثبت له حتی یتضح الحال من سائر الاُمور والاختصاصات، فیکون حال حجیة الید کحال حجیّة العام المخصّص فی الأفراد الباقیة بعد التخصیص، فید المقرّ بکون مال لزید لا یوجب إلاّ سقوط مالکیته، فلو ادعی الاجارة أو العاریة أو الأمانة أو الوکالة أو الولایة أو الوصایة قبلت منه، ولابد لطرفه المقابل من اقامة البیّنة علی اثبات مدّعاه.

نعم، ذهب بعض إلی أنّ الطرف المقابل له إذا أقرّ له بالملکیة، وادّعی غاصبیة ید المقر، وانکره وادّعی أحد تلک الاُمور، یؤخذ المال منه ویرد المال إلی صاحبه، ولا یحتاج فی الزوم الردّ إلیه من اقامة البیّنة.

أقول: ولکن مع ذلک لنا فیه شیء، لأن اقراره علی المالکیة لا یوجب سقوط

ص:297

الاعتبار مطلقاً حتّی بالنسبة إلی المالک المقرّ له، والتحقیق أزید من ذلک موکول إلی محلّه.

الفرع الثانی: إن قاعدة الید المطروحة هنا عبارة عن الید المستولیة علی مالٍ لم یثبت ضمانه، أی لم یثبت أنه استیلاءٌ علی مال الغیر بدون إذنه، بل غایته عدم العلم بحاله أو الشک فیه کما بینا أقسامها سابقاً. وأمّا الید التی کانت ضامنة وهی الید العدوانیة کالید علی مال الغیر، فهی داخلة تحت قاعدة: (علی الید ما أخذت حتی تؤدّی) والتی تفید أن الید ید ضمان بالعین أوّلاً، ومع التلف یضمن المثل والقیمة فلا تشمل قاعدة الید الاختصاصات المذکورة إذا لم یتحقق الافراط والتفریط فیها، لأن تلک الأیادی تکون أیادی غیر مضمونة. وحیث کان البحث فی القسم الأوّل من الید لا الثانی ولذلک لم نفرض صورة استیلاء الید علی مال الغیر بدون إذنه مع کثرة فروعه المذکورة فی باب الغصب وغیره من أبواب الفقه، ومثل هذه الید لا تندرج تحت قاعدة التی نبحث عنها فی المقام، فإنّ بحثنا هنا عن الأمارات ومنها الید فی غیر صورة الضمان کما لا یخفی.

ص:298

المقام الأول: عن وجه تقدیم الید علی الأصول.

إذا التزمنا بأنّ الید تعدّ من الأمارات لا الأصول، فلا اشکال فی تقدمها علی الأصول حتی ولو کانت من الأصول المحرزة والتنزیلیة کالاستصحاب، وذلک لأجل حکومة - أو ورود - الأمارات علی الأصول، لأنه قد أخذ فی صحة جریان الأصول - ولو کانت من المحرزة - الشک فی الحکم، فمع عدم وجود الشک ولو تعبّداً، لا یبقی مورد لجریان الأصل فیه، إذ من الواضح أن الأمارات عند العرف والعقلاء والشرع حجّة باعتبار أنه رافع للشک عن المورد المشکوک إمّا لأجل کونه ناظراً إلی الحکم الواقعیّ من باب تنزیل المؤدّی منزلة الواقع کما علیه جماعة من الأصولین منهم المحقّق النائینی، أو من باب جعل الحکم من دون تنزیلٍ ونظر إلی الحکم الواقعی، بل باعتبار أنّ من عادة العقلاء ودأبهم جعل الید مثلاً أمارة علی الملکیة، والغاء احتمال الخلاف عن موردها من دون توجه إلی الحکم الواقعی، حتی یکون تتمیماً وکشفاً له.

وعلی أیّ حال، وجود الأمارة رافع للشک، فلا مجال حینئذٍ للتمسک بالأصول، مضافاً إلی ما سبق وأن قلنا کراراً أنّه لابد من تخصیص دلیل الاستصحاب بمثل دلیل الید ونحوه لولم نقل بالحکومة أو الورود، لأن الأخذ بالاستصحاب یوجب لغویة حجیّة دلیل الأمارة فی الید بخلاف عکسه، لأنه قلّ مورد فی الید لم یکن فیه الاستصحاب، حتّی استصحاب عدم الملکیة، حتّی فی مثل المباحات الأولیة والحیازات، بخلاف ما لو قلنا بالتخصیص فی دلیل

ص:299

الاستصحاب بواسطة دلیل الید، إذ الموارد الباقیة للاستصحاب حینئذٍ تکون کثیرة جدّاً کما لا یخفی.

هذا بیان وجه تقدیم الید علی الأصول.

المقام الثانی: البحث عن وجه تقدّم الید علی سائر الأمارات وعدمه.

لا دلیل علی تقدم الید علی سائر الأمارات التی قد تکون فی موردها، بل التقدم معلوم العدم، إذ حجیة الید مشروطة بفقد بعض الأمارات مثل الاقرار علی خلاف ما فی یده، حیث یقدّم الاقرار علی مقتضی الید المستولیة حتی عند العقلاء، مضافاً إلی امضاء الشارع لذلک بقوله: (اقرار العقلاء علی أنفسهم جائز)، بل وهکذا تکون البینة متقدمة علی الید أیضاً لامکان استفادة تقییدها بعدم البینة من لسان الأخبار، مضافاً إلی أن العقلاء أیضاً یقیدون أماریة الید المستولیة بعدم قیام البینة علی خلافها، ولیس طریقیة الشرع فی ذلک إلاّ بما هی موافقة لمسلک العقلاء، والشاهد علی ذلک الروایة النبویّة المشهورة بین الفریقین، والتی تسالم علیها الأصحاب بالعمل بها، وهو قوله صلی الله علیه و آله : «انّما اقضی بینکم بالبینات وألایمان» حیث حکم صلی الله علیه و آله بقبول قول البیّنة فی قبال کون المال بید من یدّعی علیه، بل لولم یکن الأمر کذلک لأشکل أمر المعاش، وذهب رَغَد العیش من الناس، واختلّ نظام معاش الأنام، لأنه یمکن لکلّ ظالم قویّ أن یستولی علی أموال ویحکم بمالکیته لها ولو أقام المظلوم البینة علی خلافه، لانسدّ بذلک طریق احقاق الحق وابطال الباطل کما لا یخفی.

ص:300

مضافاً إلی أنّ هناک خبراً مرویاً فی مصادرنا وفیه تصریح بأن الید حجّة إلی حین قیام البیّنة علی خلافها، وهو الخبر المشهور بمقبوله مسعدة بن صدقة المروی عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «کلّ شیء لک حلال حتی تعلم أنه حرام بعینه فتدعه مِن قِبل نفسک وذلک مثل الثوب یکون علیک قد اشتریته ولعلّه هو سرقة، والمملوک عندک حُرّ قد باع نفسه، أو خُدع فبیع قهراً، أو المرأة تحتک وهی اختک أو رضیعتک، والأشیاء کلّها علی هذا حتّی یتبین لک غیر هذا أو تقوم به البیّنة»(1).

فهذا الخبر صریح فی دلالتها علی حجیة الید فی البیع والنکاح وغیرهما ما لم یتبین خلافه، أو تقوم به البینة، فمع قیامها تسقط الید عن الحجیّة، وهو المطلوب.

وعلیه فتقدیم البیّنة علی حجیة الید یعدّ من المسلّمات عند جمیع المسلمین من الفریقین کما لا یخفی.

هذا آخر البحث عن قاعدة الید، وقد ذکرناها بطولها لکثرة فوائدها، وإنّی لابتهل إلی اللّه سبحانه وتعالی أن وفقنی لذلک فی ظروف صعبة تمرّ بها مجتمعاتنا الاسلامیة، نسأل اللّه أن یعجّل فی فرج مولانا صاحب العصر والزمان آمین رب العالمین، وکان الختام بتاریخ 24 ذی الحجة الحرام عام 1419 هجریة.

*** 4.

ص:301

ص:302

مدرکهما العقل، وإن کان مدرکهما تعبّد الشارع بهما فی مواردهما فدلیل القرعة حاکمٌ علیها کما لا یخفی.

لکن ذُکر فی محلّه أن أدلة القرعة لا یعمل بها بدون جبر عمومها بعمل الأصحاب أو جماعة منهم، واللّه العالم)(1). هذا ما هو الموجود فی الأصل المطبوع، ولکن قیل إنّ لکلامه الشریف نسخة بدل، وهو مکان قوله: (فتختصّ القرعة موارد لا یجری فیها الاستصحاب... الخ) قال ما لفظه:

(فتختصّ القرعة موارد لا یجری فیها أصلٌ من الأصول الثلاثة أعنی البرائة والاحتیاط والاستصحاب، فلو دار أمر المایع بین الخل والخمر لم یکن مورداً للقرعة لجریان أصالة البرائة والاباحة، وکذا الشبهة المحصورة لجریان دلیل الاحتیاط، إلاّ إذا تعسّر الاحتیاط کما هو محلّ روایات القرعة الواردة فی قطیع غنم علم بحرمة نعجةٍ فیها، وکذا لو دار الأمر بین الطهارة والحدث حتّی مع اشتباه المتأخر) انتهی(2).

والظاهر أن مقصوده أن مع اشتباه المتأخر والیأس من استصحاب الحالة السابقة، المرجع هو الاحتیاط لکون الشک فی الامتثال، ولا مجال فیه للرجوع إلی القرعة أصلاً، لکون أخبارها أعمّ من جمیع أدلة الأصول. هذا کما عن صاحب9.

ص:303

«عنایة الأصول».

أقول: لا یخفی أن تعیین النسبة بین دلیل القرعة مع دلیل سائر الأمارات والأصول حتّی الاستصحاب، منوط باثبات مشروعیّة القرعة، وحدود شرعیّتها عند الشارع من جهة السعة والضیق، وأنها هل یعمل بها فی جمیع موارد الشبهة والاشتباه، أو أنّها قاعدة مخصوصة بموارد خاصة دون أخری، وعلیه فلا مناص إلاّ أن نتعرّض أولاً للبحث عن حجیّتها من جهة الأدلة الأربعة من الکتاب والسنة، ثم بعد وضوح ذلک نتوجّه إلی البحث عن سائر الجهات التی لابد من اتّضاحها، ولذلک نقول:

إنّ بحث القرعة مشتمل علی جهات عدیدة:

ص:304

طرحوا واحداً منهم فی البحر لم یغرق الباقون، وقیل إنّ السفینة احتبست فقال الملاحون إنّ هیهنا عبداً آبقاً فإن من عادة السفینة إذا کان فیها آبق لا تجری، فلذلک اقترعوا فوقعت القرعة علی یونس ثلاث مرات، فعلموا أنّه المطلوب فألقی نفسه فی البحر. وقیل إنّه لما وقعت القرعة علیه ألقوه فی البحر... إلی آخر الآیة)(1).

فإن هذه الآیة تدلّ علی قصة یونس علیه السلام حیث ألقی فی البحر نتیجة لوقوع القرعة علیه، وهی دالّة علی أن عمل القرعة لیست من المستحدثات التی حدثت فی الأمة الاسلامیة المرحومة، بل کانت متداولة فی الأقوام السالفة والاُمم السابقة. وأمّا کون عملهم ممدوحاً ومطلوباً عند الشرع، فلابد من اثباته من خلال الأخبار التی تدلّ علی حجیّتها:

منها: مرسلة ثعلبة بن میمون المرویّة فی «الکافی» و«التهذیب»: وهو ما رواه الشیخ باسناده إلی ثعلبة بن میمون، عن بعض أصحابنا، عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال:

«سئل عن مولودٍ لیس بذکرٍ ولا أنثی، لیس له إلاّ دبر کیف یورّث؟

قال: یجلس الامام ویجلس عنده (معه) الناس من المسلمین، فیدعوا اللّه وتجال السهام علیه علی أیّ میراث یورث، علی میراث الذکر أو میراث الأنثی، فأیّ ذلک خرج علیه ورّثه.

ثم قال: وأیّ قضیةٍ أعدل من قضیة تجال علیها السهام، یقول اللّه تعالی:ن.

ص:305

«فَسَاهَمَ فَکَانَ مِنْ الْمُدْحَضِینَ» وقال: ما من أمرٍ یختلف فیه اثنان إلاّ وله أصل فی کتاب اللّه، ولکن لا تبلغه عقول الرجال»(1).

ومنها: روایة اسحاق العزرمی المعتبرة لاشتمال سندها علی بعض أصحاب الاجماع کصفوان وعبداللّه بن مسکان(2).

ومنها: صحیحة عبداللّه بن مسکان(3).

ومنها: ما وردت الاشارة إلی هذه الآیة فی الخبر الذی رواه صاحب «دعائم الاسلام» الذی سنذکر تفصیله عما قریب فی ذیل الآیة الآتیة.

ومنها: روایة فقه الرضا علیه السلام حیث قال: «وکلّ ما لا یتهیأ الاشهاد علیه، فإن فیه أن یستعمل القرعة، وقد روی عن أبی عبداللّه علیه السلام أنه قال: فأیّ قضیة أعدل من القرعة إذا فوّض الأمر إلی اللّه، لقوله تعالی: «فَسَاهَمَ فَکَانَ مِنْ الْمُدْحَضِینَ»، الحدیث»(4).

فإن استدلال الامام علیه السلام لاثبات القرعة بقصة یونس وعمل القرعة، خصوصاً مع ما ورد فی ذیل الحدیث فإنّ جمیع ذلک توجب شرعیة القرعة.

2- الآیة الثانیة: هی الآیة 43 من سورة آل عمران وهی قوله تعالی: «ذَلِکَ مِنْ أَنبَاء الْغَیْبِ نُوحِیهِ إِلَیکَ وَمَا کُنتَ لَدَیْهِمْ إِذْ یُلْقُون أَقْلاَمَهُمْ أَیُّهُمْ یَکْفُلُ مَرْیَمَ وَمَا4.

ص:306

کُنتَ لَدَیْهِمْ إِذْ یَخْتَصِمُونَ».

وفی تفسیر «مجمع البیان»: قال الباقر علیه السلام : «أوّل من سوهم علیه مریم ابنة عمران، ثم تلا «وَمَا کُنتَ لَدَیْهِمْ إِذْ یُلْقُون أَقْلاَمَهُمْ» الآیة(1).

3- والآیة الثالثة التی وردت فیها الاشارة إلی القرعة تأییداً للآیة السابقة، وهی الآیة 11 فی سورة التحریم، وهی قوله تعالی: «وَمَرْیَمَ ابْنَتَ عِمْرَانَ الَّتِی أَحْصَنَتْ فَرْجَهَا فَنَفَخْنَا فِیهِ مِنْ رُّوحِنَا وَصَدَّقَتْ بِکَلِمَاتِ رَبِّهَاوَکُتُبِهِ وَکَانَتْ مِنَ الْقَانِتِینَ».

قیل إنّها اشارة إلی القرعة علی مریم فقد روی القطب الراوندی فی «قصص الأنبیاء» باسناده إلی الصدوق، عن أبیه، عن سعید بن عبداللّه، رفعه، قال: «قال الصادق علیه السلام : فی قوله تعالی «وَمَرْیَمَ ابْنَتَ عِمْرَانَ الَّتِی أَحْصَنَتْ فَرْجَهَا» إلی أن قال: قال فأوّل من سوهم علیه مریم ابنة عمران، الخبر»(2)

والمراد بالأولیّة إما تقدّم زمان مریم علی زمان یونس کما قیل، أو أوّل من سوهم من جهة الکفالة لا مطلقا.

بل فی روایة «دعائم الاسلام» ذکر هاتین القصتین فی الآیة مع قصة قرعة عبدالمطلب، فلا بأس بذکرها:

عن «دعائم الاسلام» عن أمیر المؤمنین علیه السلام ، وأبی جعفر علیه السلام ، وأبی8.

ص:307

عبداللّه علیه السلام أنّهم أوجبوا الحکم بالقرعة فیما أشکل(1). قال أبو عبداللّه علیه السلام : وأیّ حکمٍ فی الملتبس أثبت من القرعة ألیس هو التفویض إلی اللّه جلّ ذکره، وذکر أبو عبداللّه علیه السلام قصّة یونس النبی فی قوله جلّ ذکره: «فَسَاهَمَ فَکَانَ مِنْ الْمُدْحَضِینَ»، وقصّة زکریا، وقوله جلّ وعلا: «وَمَا کُنتَ لَدَیْهِمْ إِذْ یُلْقُون أَقْلاَمَهُمْ»، وذکر قصّة عبدالمطلب لما نذر أن یذبح من یُولد له، فولد له عبداللّه أبو رسول اللّه صلی الله علیه و آله ، فالقی اللّه علیه محبّته، وألقی السهام علی ابل ینحرها یتقرّب بها مکانه، فلم تزل السهام تقع علیه وهو یزید حتّی بلغت مأة، فوقعت السهام علی الابل، فأعاد السهام مراراً وهی تقع علی الابل، فقال: الآن علمتُ أن ربّی قد رضی ونحرها. حکی أبو عبداللّه علیه السلام هذه القصص فی کلامٍ طویل، وحکی حکم أمیر المؤمنین علیه السلام فی الخنثی المشکل بالقرعة)(2).

بل نقله الشیخ باسناده إلی حریز فی أبی جعفر مثله، وکذا فی «الخصال» باسناده إلی حمّاد بن عیسی.

فهذه الروایة - مع تفصیلها المؤیّدة بقصص یونس وزکریا وعبدالمطلب حیث تم تعیین الشخص بالقرعة - تدل علی أنّ القرعة یعدّ أمراً مشروعاً ومطلوباً آلهیاً، وبهذا نکتفی فی دلیل الکتاب.2.

ص:308

وأمّا اثبات حجیّتها بالسنة: فقد ادّعی النراقی والمحقق البجنوردی وغیرهما قیام التواتر علی حجیّة القرعة، ولا یبعد أن یکون المقصود منه التواتر المعنوی لکثرة ما ورد فیها من الأخبار، حیث قد بلغ عددها قریب خمسین روایة علی حسب اختلاف ألسنتها من التعبیر (لکل أمر مجهول) أو (مشتبه) أو (المشکل) أو (المعضل) أو ما أشبه ذلک، الأخبار علی طائفتین:

الطائفة الأولی: دلّت علی اثبات حجیة القرعة بصورة کلیّة وقاعدة عامة.

الطائفة الثانیة: ما وردت بالقرعة فی موارد خاصة من الأبواب المختلفة فی الفقه.

أمّا الطائفة الأولی:

منها: ما رواه الشیخ باسناده إلی محمد بن الحکم، قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام عن شیء، فقال لی: کلّ مجهول ففیه القرعة. قلت له: إنّ القرعة تُخطئ وتُصیب، قال: کلّ ما حکم اللّه به فلیس بمخطئ»(1).

هذا الحدیث یحتمل فیه معنیین:

تارة: أن حکم لا یُخطئ فی القرعة ابداً.

وأخری: أنّ ما خرج بالقرعة فهو حکم اللّه وان أخطأت القرعة فإنّ الحکم لیس بخطاء.

والأول أولی، وسند الشیخ إلی محمد بن الحکم وان کان ضعیفاً إلاّ أن1.

ص:309

للصدوق إلیه طریقان وکلاهما صحیحان، وأمّا محمد بن الحکم نفسه فهو وإن لم یوثّقه النجاشی والشیخ، لکن الظاهر أنه ثقه لما قیل من کثرة روایاته، ونقل کثیرٍ ممّن لا یروی إلاّ عن ثقة عنه مثل البزنطی وابن أبی عمیر، وکیف کان فإنّ اعتبار السند یکون فی حدّ یمکن الاعتماد علیه.

ومنها: ما رواه الشیخ أیضاً، قال: «وقال الصادق علیه السلام : ما تنازع قوم ففوّضوا أمرهم إلی اللّه عزّوجلّ إلاّ خرج سهم المحقّ. وقال: أی قضیة أعدل من القرعة إذا فوّض الأمر إلی اللّه، ألیس اللّه یقول: «فَسَاهَمَ فَکَانَ مِنْ الْمُدْحَضِینَ»(1).

ومنها: ما رواه الشیخ أیضاً باسناده الصحیح عن الحسین بن سعید، عن ابن أبی عمیر، عن جمیل، قال: قال الطیّار لزرارة ما تقول فی المساهمة ألیس حقّاً؟ فقال زرارة: بلی هی حقّ فقال الطیّار ألیس قد ورد أنّه یخرج السهم المحقّ؟ قال: بلی. قال: فتعال حتّی ادعی أنا وأنت شیئاً ثم نُساهم علیه وننظر هکذا هو. فقال له زرارة: إنّما جاء الحدیث بأنه لیس من قومٍ فوضّ أمرهم إلی اللّه ثم اقترعوا إلاّ خرج سهم المحق، فأمّا علی التجارب فلم یوضع علی التجارب. فقال الطیار: أرأیت إن کانا جمیعاً مدّعیین ادّعیا ما لیس لهما من أین یخرج سهم أحدهما؟ فقال زرارة: إذا کان کذلک جعل معه سهم مبیح، فإن کانا ادّعیا ما لیس لهم خرج سهم المبیح»(2).4.

ص:310

أقول: المستفادة من ظاهر جواب زرارة أنّ القرعة طریقة موضوعة لبیان سهم یکون لأحدهما بالاحتمال لا ما لا یکون قطعاً، غایة الأمر قد ادّعی ونوی کونه له، فیظهر من القرعة أیّهما قد نوی ذلک، ولذلک تری فی ذیله تصحیح اجراء القرعة لما یحتمل کونه لأحدهما أو لغیرها من المبیح. وکیف کان فهذا الحدیث شاهدٌ علی حجیّة القرعة عند زرارة الذی یعدّ من اعیان الفقهاء المحدثین، قد أیّد وجود الأحادیث علی حجیّة القرعة.

ومنها: مرسل عاصم بن حمید، عن بعض أصحابنا، عن أبی جعفر علیه السلام ، قال: «بعث رسول اللّه صلی الله علیه و آله علیّاً إلی الیمن فقال له حین قدم حدّثنی بأعجب ما ورد علیک. فقال: یا رسول اللّه صلی الله علیه و آله أتانی قومٌ قد تبایعوا جاریةً فوطأها جمیعهم فی طُهرٍ واحد فولدت غلاماً فأصبحوا فیه کلهم یدّعیه، فأسهمتُ بینهم فجعلته للذی خرج سهمه وضمّنته نصیبهم. فقال رسول اللّه صلی الله علیه و آله لیس من قوم تنازعوا ثم فوّضوا أمرهم إلی اللّه إلاّ خرج سهم المحقّ»(1).

ورواه الصدوق مسنداً إلی أبی بصیر عن أبی جعفر علیه السلام نحوه، إلاّ أنّه قال: «لیس من قوم تقارعوا»:

ومنها: ما رواه الشیخ فی «النهایة» قال: روی عن أبی الحسن موسی بن جعفر علیه السلام وعن غیره من آبائه وابنائه علیهم السلام من قولهم: «کلّ مجهولٍ ففیه القرعة.5.

ص:311

فقلت له: إنّ القرعة تُخطی وتُصیب؟ فقال: کلّ ما حکم اللّه به فلیس بمخطئ»(1).

ومنها: حدیث اسحاق العزرمی (أو المرادی)(2) وقد تقدم ذکره وتفصیله.

ومنها: مرسلة ثعلبة بن میمون وقد جاء فی ذیلها: «وأیّ قضیة أعدل من قضیة تجال علیه االسهام، یقول اللّه تعالی: «فَسَاهَمَ فَکَانَ مِنْ الْمُدْحَضِینَ»وقال: ما من أمرٍ یختلف فیه اثنان إلاّ وله أصل فی کتاب اللّه، ولکن لا تبلغه عقول الرجال»(3).

ومنها: مثلها مع اختلاف یسیر ما جاء فی حدیث عبداللّه بن مسکان أیضاً(4)، لکن استفادة القاعدة الکلیة من حدیث ثعلبة أظهر لما ورد فیه قوله: (ما من أمرٍ... الخ) حیث یستفاد منه العموم من النفی والاثبات.

ومنها: ما رواه الکلینی باسناده عن أبی بصیر فی حدیث الشابّ الذی قتل أباه بمعونة بعض رفقائه فی السفر ولم یقرّوا، فحکم أمیر المؤمنین علیه السلام بما حکم به داود النبی فألزمهم المال والدّم، وإلیک نصّ الحدیث عن أبی بصیر، عن أبی جعفر علیه السلام ، فی حدیثٍ: أنّ شابّاً قال لأمیر المؤمنین علیه السلام : إنّ هؤلاء النفر خرجوا بأبی معهم فی السفر، فرجعوا ولم یرجع أبی، فسألتهم عنه فقالوا مات، فسألتهم عن ماله فقالوا ما ترک مالاً، فقدمتهم إلی شریح فاستحلفهم وقد علمت أنّ أبی خرج ومعه4.

ص:312

مال کثیر. فقال أمیر المؤمنین علیه السلام : واللّه لاحکمنّ بحکمٍ ما حکم به خلقٌ قبلی إلاّ داود النبی علیه السلام ... إلی أن قال: ثم إن الفتی والقوم اختلفوا فی مال أبی الفتی کم کان، فأخذ علی علیه السلام خاتمه وجمیع خواتم من عنده، قال: اجیلوا هذه السهام فأیّکم خرج خاتمی فهو صادق فی دعواه لأنه سهم اللّه عزّوجلّ وهو لا یخیب»(1).

ومنها: حدیث آخر مثله رواه الأصبغ بن نباتة عن أمیر المؤمنین علیه السلام إلاّ انه قال:

فقلت جعلت فداک کیف تأخذهم بالمال إن ادّعی الغلام أن أباه خلّف مائة ألف أو أقلّ أو أکثر، وقال القوم لا بل عشرة آلاف أو أقلّ أو أکثر، فلهؤلاء قولٌ ولهذا قول؟

قال: فإنی آخذ خاتمه وخواتیمهم وألقاها فی مکان واحد، ثم أقول أجیلوا هذه السهام فأیّکم خرج سهمه فهو الصادق فی دعواه، لأنه سهم اللّه وسهم اللّه لا یخیب»(2).

فإن الخبران وإن یتحدثان عن العمل الواقع فی الخارج إلاّ أن ذیل الحدیث قد علّل بأن (سهم اللّه لا یخیب)، مضافاً إلی أنّ جواب الامام علیه السلام للأصبغ فی تشخیص الحق بذلک یفید قاعدة وکلیة دلیل القرعة کما لا یخفی.

ومنها: ما یدل علیه بالتقریر مثل حدیث عباس بن هلال، عن أبی الحسن الرضا علیه السلام ، قال: «ذکر أنّ ابن أبی لیلی وابن شبرمة دخلا المسجد الحرام فأتیا2.

ص:313

محمد بن علی علیه السلام ، فقال لهما: بما تقضیان؟ فقالا: بکتاب اللّه والسنة، قال: فما لم تجداه فی الکتاب والسنة؟ قالا: نجتهد رأینا. قال: رأیکما أنتما؟! فما تقولان فی امرأة وجاریتها کانتا ترضعان صبیّین فی بیتٍ فسقط علیهما فماتتا وسَلم الصبیّان؟ قالا: القافه قال القافة یتجهّم منه لهما. قالا: فأخبرنا. قال: لا، قال ابن داود مولی له: جُعلت فداک قد بلغنی أنّ أمیر المؤمنین علیه السلام قال ما من قوم فوضّوا أمرهم إلی اللّه عزّوجلّ وألقوا سهامهم إلاّ خرج السهم الأصوب، فسکت»(1).

قد یستفاد من سکوت الامام علیه السلام وعدم ردّه للکلام المنقول عن جدّه علیه السلام القبول والدلیل علی الاثبات، وإن کان لا یخلو عن تأمّل.

هذا بعض ما وجدناه من الأخبار الدالة علی حجیّة دلیل القرعة بصورة الکلیّة والعموم فی أبواب مختلفة.

ومنها: ما نقله الشیخ المفید فی «الاختصاص» بسنده إلی عبدالرحیم، قال: «سمعتُ أبا جعفر علیه السلام یقول: إنّ علیّاً إذا ورد علیه أمر لم یجد فیه کتاب وسنّة ساهم فیه وأصاب، ثم قال: یا عبدالرحیم تلک من المعضلات»(2).

أقول: بل قد یمکن استفادة حجیة القرعة فی باب تعارض البیّنتین من الروایة المرویّة من داود بن سرحان، عن أبی عبداللّه علیه السلام :4.

ص:314

«فی شاهدین شهدا علی أمرٍ واحد وجاء آخران فشهدا علی غیر الذی شهد الأوّلان علیه، واختلفوا؟ قال: یُقرع بینهم فایّهما قرع علیه الیمین وهو أولی بالقضاء»(1).

وفی بعض الأخبار: «وهو أولی بالحق».

ومنها: صحیحة عبدالرحمن بن أبی عبداللّه البصری بروایة الصدوق، عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «کان علی علیه السلام إذا أتاه رجلان یختصمان بشهود عدلهم سواء وعددهم أقرع بینهما علی أیّهما تصیر الیمین، وکان یقول: اللّهم ربّ السموات السّبع وربّ الأرضین السّبع أیهما کان له الحق فأدّه إلیه، ثم یجعل الحق للذی یصیر علیه الیمین إذا حلف»(2).

ومنها: ما جاء فی «الفقه الرضوی»: «وإذا لم یتهیأ فیها الاشهاد فلابدّ من الرجوع إلی القرعة»(3).

ومنها: الحدیث المرسل المنقول عن منصور بن حازم وقد جاء فیه: «أی قضیة أعدل من القرعة»(4).

فصار عدد ما یستفاد منه العموم فی القرعة أربعة عشر أو خمسة عشر روایة، ولعلّ التتبّع بأزید وأکثر من ذلک یوصلنا إلی أکثر ما وصلنا إلیه من الأخبار.7.

ص:315

الطائفة الثانیة: وهی الأخبار الواردة فی القرعة فی الموارد الخاصة المشتبهة، والمذکورة فی أبواب الشهادات والقضاء والارث وتعیین القسمة والحقوق وغیرها، فلا بأس بالاشارة إلی بعضها وترک الآخر خوفاً من الاطالة.

منها: صحیحة الحلبی، عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «إذا وقع الحرّ والعبد والمشرک علی امرأةٍ فی طهر واحد وادّعوا الولد أقرع بینهم، وکان الولد للذی یقرع»(1).

ومنها: الخبر المروی عن السیابة وإبراهیم بن عمر، جمیعاً عن أبی عبداللّه علیه السلام : «فی رجل قال: أوّل مملوک أملکه فهو حرّ، فورث ثلاثة؟ قال: یقرع بینهم، فمن أصابه القرعة اعتق، قال: والقرعة سنّة»(2).

ومنها: الخبر المروی عن محمد عن أبی عبداللّه علیه السلام : «فی الرجل یکون له المملوکون فیوصی بعتق ثلثهم؟ قال: کان علیّ علیه السلام یسهم بینهم»(3).

ومنها: الخبر المروی عن المختار، قال: «دخل أبو حنیفة علی أبی عبداللّه علیه السلام ، فقال له أبو عبداللّه علیه السلام : ما تقول فی بیت سقط علی قومٍ فبقی بینهم صبیّان أحدهما حرّ والآخر مملوک لصاحبه، فلم یُعرف الحرّ من العبد؟ فقال أبو حنیفة: یعتق نصف هذا ونصف هذا. فقال أبو عبداللّه علیه السلام : لیس کذلک ولکنه یقرع بینهما فمن أصابة القرعة فهو الحرّ ویعتق هذا فیجعل مولی لهذا»(4).7.

ص:316

ومنها: الخبر المرسل المروی عن حریز عمّن أخبره عنه علیه السلام بتفاوت یسیر نقلاً عن قضاء أمیر المؤمنین علیه السلام فی القصة السابقة(1).

ومنها: الخبر الذی رواه محمد بن مروان عن الشیخ «یعنی موسی بن جعفر» عن أبیه علیهماالسلام ، أنه قال: «انّ أبا جعفر مات وترک ستین مملوکاً وأوصی بعتق ثلثهم، فأقرعت بینهم ما عتقت الثلث»(2).

أقول:یحتمل أن یکون المراد من الشیخ جعفر بن محمد الصادق علیه السلام لکونه شیخ الأئمة علیهم السلام ، لزیادة عمره الشریف علی عمر غیره من الأئمة علیهم السلام ، کما هو المناسب للمباشرة فی العتق والعمل بالوصیّة دون موسی بن جعفر علیه السلام لابتلاءه بظلم هارون وشهادته فی السجن. وقد یکون المراد أنّ الروایة منقولة عن موسی بن جعفر وهو الشیخ، وهو یحکی کلام أبیه جعفر بن محمد علیهماالسلام .

ومنها: وحدیث خبر آخر مروی عن معاویة بن عمّار(3)، ومضمونه کمضمون حدیث الحلبی الذی قد عرفت فلا نذکره خوفاً من التکرار.

ومنها: الخبر المروی عن الحلبی(4) ومضمونه کمضمون حدیث السیّابة.

ومنها: الخبر المروی عن محمد بن مسلم(5)، ولعلّه نفس الحدیث الثالث فی 6.

ص:317

هذا الباب لوحدة المضمون والراوی فیهما، واللّه العالم.

ومنها: الخبر المرسل عن منصور بن حازم(1) ومضمونه مطابق مع أخبار العامة، وقد جاء فیه قوله: «فأیّ قضیة أعدل من القرعة».

ومنها: ما یدلّ علی المقصود أحادیث الباب 57 من أبواب نکاح العبید والاماء من کتاب «وسائل الشیعة» وهی:

1- حدیث سلیمان بن خالد من هذا الباب.

2- حدیث المفید فی «الارشاد» وهو الحدیث 5 من هذا الباب، وغیرهما الذی ذکرناه فی باب القضاء لوحدة المضمون والروایة، ولم نذکرها خوفاً من التکرار، وهی عن وطی ثلاثة لامرأة واحدة فی طهر واحد فولدت ولداً.

3- الحدیث المروی عن محمد بن عیسی، عن الرجل علیه السلام : «أنه سئل عن رجلٍ نظر إلی راعٍ نزا علی شاةٍ» قال: «انْ عرفها ذبحها وأحرقها، وإن لم یعرفها قسّمها نصفین أبداً حتی یقع السهم بها فتذبح وتُحرق، وقد نجت سائرها»(2).

4- ومثله حدیث «تحف العقول» عن أبی الحسن الثالث فی جواب مسائل یحیی بن أکثم(3).

5- وأیضاً ممّا یدلّ علی المطلوب حدیث إبراهیم بن محمد الثقفی فی کتاب4.

ص:318

«الغارات» باسناده عن عاصم بن کلیب، عن أبیه، قال: «أتی علیاً علیه السلام مال من اصفهان فقسّمه فوجد فیه رغیفاً فکسّره سبع کسر، ثم جعل علی کل جزءٍ منه کسرة، ثم دعا امراء الأسباع فاقرع بینهم أیّهم یعطیه أوّلاً، وکانت الکوفة یومئذ اسباعاً»(1).

6- حدیث عثمان بن عیسی، عن بعض أصحابه، عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال:

«ان اللّه تبارک وتعالی أوصی إلی موسی أن بعض أصحابک ینمّ علیک فاحذره.

فقال: «یا ربّ لا أعرفه أخبرنی حتّی أعرفه.

فقال: یا موسی عبت علیه النمیمة وتکلّفنی أن اکون نمامّاً؟!

فقال: یا ربّ وکیف أصنع؟ قال اللّه تعالی: فرّق أصحابک عشرة عشرة، ثم یقرع بینهم فان السهم یقع علی العشرة التی هو فیها، ثم تفرقهم وتقرع بینهم، فإن السهم یقع علیه.

قال: فلما رأی الرجل أن السهام تقرع قام فقال یا رسول اللّه أنا صاحبک لا واللّه لا اعود»(2).

7- ومنها حدیث الصدوق فی «معانی الأخبار» عن أبی عبداللّه القاسم بن سلام رفعه، قال: «اختصم رجلان إلی النبی صلی الله علیه و آله فی مواریث وأشیاء قد درست، إلی أن قال: فقال کلّ من الرجلین یا رسول اللّه حقّی هذا لصاحبی، فقال: لا ولکن7.

ص:319

اذهبا فتوخّیا ثم استهما ثم لیحلّل کلّ واحد منهما صاحبه»(1).

8- وحدیث الشیخ المفید فی «الاختصاص» باسناده عن أبی کیسة ویزید بن ردمان، قال: «لما اجتمعت عایشة علی الخروج إلی البصرة أتت أُمّ سلمة رضی اللّه عنها - إلی أن: قال قالت لها أتذکرین إذ کان رسول اللّه صلی الله علیه و آله یقرع بین نسائله إذا أراد سفراً فاقرع بینهنّ فخرج سهمی وسهمک، الخبر»(2).

9- وحدیث زرارة، عن أبی جعفر علیه السلام ، قال: قلت له: رجلٌ شهد له رجلان بأنّ له عند رجلٍ خمسین درهماً وجاء آخران فشهدا بأن له عنده مأة درهم، کلّهم شهدوا فی موقف. قال: أقرع بینهم ثم استحلف الذین أصابهم القرع باللّه إنّهم یحلفون بالحق»(3).

والمراد بالموقف المکان الخاص والزمان الخاص والسبب الخاص حتّی یتناقض الشهادتان.

10- والخبر المرسل عن داود بن یزید العطّار، عن بعض رجاله، عن أبی عبداللّه علیه السلام : «فی رجل کانت له امرأة فجاء رجل بشهود أن هذه المرأة امرأة فلان وجاء آخران فشهدا أنها امرأة فلان فاعتدل الشهود وعدّلوا.7.

ص:320

قال: یقرع بینهم فمن خرج سهمه فهو المحقّ وهو أولی بها(1).

11- وحدیث الکلینی فی «الکافی» باسناده عن داود بن سرحان، عن أبی عبداللّه علیه السلام ، قال: «إنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله ساهم قریشاً فی بناء البیت فصار لرسول اللّه صلی الله علیه و آله من باب الکعبة إلی النصف ما بین الرکن الیمانی إلی الحجر الأسود»(2).

12- وحدیث أبی حمزة الثمالی، قال: «قال إنّ رجلاً حضرته الوفاة فأوصی إلی ولده غلامی یسار هو ابنی فورّثوه مثل ما یرث أحدکم، وغلامی یسار فاعتقوه فهو حُرّ، فذهبوا یسألونه أیّما یعتق وأیّما یُورث فاعتقل لسانه، قال: فسألوا الناس فلم یکن عند أحدٍ جواب حتی أتوا أبا عبداللّه علیه السلام فعرضوا المسألة علیه قال فقال معکم أحد من نسائکم قال فقالوا نعم معنا أربع أخوات لنا ونحن أربعة إخوة، قال فاسألوهن أیّ الغلامین کان یدخل علیهن فیقول أبوهنّ لا تستترّن منه، فإنّما هو أخوکنّ، قالوا: نعم کان الصغیر یدخل علینا فیقول أبونا لا تستترن منه فإنّما هو أخوکنّ، فکنا نظن أنّه إنما یقول ذلک لأنه ولد فی حجورنا وانّا ربّیناه، قال فیکم أهل البیت علامة؟ قالوا: نعم، قال: انظروا أترونها بالصغیر؟ قال: فرأوها به، قال: أتریدون اُعلّمکم أمر الصغیر؟ قال: فجعل عشرة أسهم للولد وعشرة أسهم للعبد، قال: ثم أسهم عشرة مرّات، قال: فوقعت علی الصغیر سهام0.

ص:321

الولد، فقال: اعتقوا هذا وورّثوا هذا»(1).

13- وحدیث سماعة، قال: «إنّ رجلین اختصما إلی علیّ علیه السلام فی دابةٍ، فزعم کلّ واحد منهما أنها نتجت علی مَذْوَدِه(2) وأقام کلّ واحد منهما ببیّنة سواء فی العدد، فأقرع بینهما سهمین فَعلّم السهمین کلّ واحد منهما بعلامة، ثم قال: اللّهم... إلی أن قال: أیّهما کان صاحب الدابة وهو أولی بها، فاسألک أن یقرع ویخرج سهمه، فخرج سهم أحدهما، فقضی له بها»(3).

14- وحدیث یونس، قال: فی رجل کان له عدّة ممالیک، فقال: أیکم علّمنی آیة من کتاب اللّه فهو حُرّ، فعلّمه واحد منهم ثم مات المولی ولم یدر أیّهم الذی علّمه؟ أنّه قال: یستخرج بالقرعة، قال: لا یستخرجه إلاّ الامام، لأن له علی القرعة کلاماً ودعاءاً لا یعلمه غیره»(4).

15- وروایة مرسلة عامیة وهی: «روی أن رجلاً من الأنصار أعتق ستة اعبد فی مرض موته، ولا مال له غیرهم، فلمّا رفعت القضیّة إلی رسول اللّه اللّه صلی الله علیه و آله قسّمهم بالتعدیل، وأقرع بینهم، وأعتق اثنین بالقرعة»(5).6.

ص:322

وأیضاً ما ورد فی اقتراع رسول اللّه صلی الله علیه و آله بین أهل الصُفّة للبعث إلی غزوة ذات السّلاسل، وما ورد فی اقتراعه صلی الله علیه و آله فی غنائم حُنین بالبعرة مرّة وبالنوی أخری، وما ورد فی اقتراع بنی یعقوب لیخرج علی واحد فیحبسه یوسف عنده، وغیر ذلک من الموارد الخاصة التی تبلغ مع تکررها إلی خمسین مورد، ونترکها عن التکرار لتکرار الوقائع مع وحدة الحکم، وخوفاً من الأطالة الموجبة للملال.

وبالجملة: دعوی تواتر الأخبار عامة وخاصّة علی مشروعیة القرعة فی شریعتنا، بل فی الشرایع السابقة والاُمم السالفة، تعدّ دعوی مقرونة بالصحّة، کما لا یخفی لمن له أدنی تتبع وتأمّل.

الدلیل الثالث: الاجماع.

دلیل الاجماع، علی مشروعیتها، وکونها مرجعاً للتمیز والمعرفة فی الجملة ممّا لا شک فیه، ولا شبهة تعتریه، کما یظهر لمن له تتبع فی کلمات المتقدمین والمتأخرین فی الأبواب المختلفة من الفقه.

وثبوت العلم بالاجماع من تتبع أقوالهم فی الموارد المختلفة کثبوت العلم بما تواتر معنی، فإن کلّ فردٍ فردٍ من الأخبار وإن لا یفد العلم إلاّ أنّ المتحصّل من جمیعها هو العلم القطعی بمشروعیتها:

والشاهد علی قیام الاجماع فی المقام قول الشیخ الطوسی قدس سره فی «النهایة»: (وکلّ أمرٍ مشکل مجهول لیشتبه فیه الحکم فینبغی أن تستعمل فیه القرعة لما

ص:323

روی... إلی آخره)(1).

وأیضاً قال فی «الخلاف»: (إنّ القرعة مذهبنا فی کلّ أمر مجهول)(2).

وقال الشهید فی «القواعد» ما ظاهره قیام الاجماع علی حجیّة القرعة: (ثبت عندنا قولهم کلّ أمرٍ مجهول فیه القرعة، وذلک لأن فیها عند تساوی الحقوق المصالح ووقوع التنازع دفعاً للضغاین والأحقاد، والرضا بما جرت به الاقرار وقضاء الملک الجبار)(3) کما صرّح بالاجماع ابن ادریس الحلّی فی «السرائر» بأنّه قام علیها اجماع الشیعة الامامیة وتواترت به الأخبار والآثار(4).

بل قد نقل الشهید فی «القواعد» اجماع السابقین علی القرعة فی تعیین ثلث العبید الموصی بعتقهم بالقرعة، ونسبه إلی الامام زین العابدین علیه السلام وعمر بن عبدالعزیز وخارجة بن زید وأبان بن عثمان وابن سیرین وغیرهم، قال: (ولم ینقل فی عصرهم خلاف ذلک) انتهی کلامه.

بل قال النراقی فی «العوائد» فی آخر کلامه فی نقل الاجماع:

(وبالجملة انعقاد الاجماع علی مشروعیة القرعة أظهرٌ ظاهرٌ للفقیه، بل3.

ص:324

یمکن ادعاء الضرورة المذهبیّة فیه أیضاً)(1).

وخلاصة الکلام: ثبت مما ذکرنا أن الاجماع قائمٌ علی حجیّة القرعة.

الدلیل الرابع: دعوی استقرار بناء العقلاء وسیرتهم بما هم عقلاء - لا بما هم متشرّعون، أی وإن لم یکونوا منتمین إلی دین ومذهب - علی العمل بالقرعة فی موارد تضارب الحقوق وتدافع الأموال والمنازعات والمخاصمات، وفی تعیین السهام، والشاهد علی قیام هذه السیرة من جریانها فی تمام الأعصار وجمیع الأمصار من العمل بالقرعة فیما کان الأمر مجهولاً ولا یعلم متعلقه، بلا فرق بین کون الواقع عند اللّه معیّناً وعند الناس مجهولاً أو لم یکن کذلک، ولم یکن عملهم بالقرعة فی هذه الموارد إلاّ لرفع المنازعة والمخاصمة لا لأجل کشف الواقع مثل الأمارات، وعلیه ما نشاهده من عملیات القرعة المتداولة فی عصرنا فی البنوک والمؤسسات المالیّة من اعطاء الجوائز إلی صاحب الحساب فی تلک المؤسّسات لیس إلاّ عملاً بما هو المعمول منذ القدم وفی الشرایع السابقة، کما عرفت ثبوت العمل بها فی الآیتین وما وردت فی الأخبار المرتبطة بهما، وحیث کان هذا العمل فی مرأی الشارع ومنظره ولم یردع عنه، بل قد عرفت ترغیبه إلیها فی الأخبار الواردة فی موارد متفرقة من تقسیم الأموال، وتعیین السهام فی باب الوصیّة والمواریث، والعتق وغیرها، حیث یستفاد منها أن لنا طریقاً آخر لاثبات حجیة7.

ص:325

دلیل القرعة من باب الامضاء وتقریر الشارع.

وعلیه، فما ذکره النراقی رحمه الله من دعوی الضرورة فی مشروعیتها فی الجملة لا یخلو عن جودة متانة، فإنّ التتبّع فی ذلک والاستقراء یوجبان التصدیق لما قلناه تبعاً لفقهاء السّلف.

وخلاصة الکلام: ثبت مما ذکرنا أن القرعة من الطرق الشرعیة التی یمکن اثبات بالحق من خلالها فی مواردها، واللّه العالم.

هذا تمام الکلام فی الجهة الاُولی.

ص:326

ب-«الفصول المهمّة»(1) فصار عبارة أخری عن سقوط درجة اعتبار أخبار القرعة، فلابدّ أن یلاحظ بأن هذه الدعوی هل تمتلک مقوّمات الصحّة والاعتبار، أم لیس الأمر کذلک بل الحقیقة تکون علی خلافها؟

أقول: صحة هذه الدعوی وسقمها تتعین بعد ملاحظة موارد أخبار القرعة، وهل هی دالة علی جواز العمل بها فی مطلق الشبهات من الموضوعیة والحکمیة، بدویة وغیرها، مقرونة بالعلم الاجمالی فی الشبهات المحصورة وغیرها، أو أنّ أکثرها وجلّها واردة فی الشبهات الموضوعیة التی کان العمل بالاحتیاط فیها مستلزماً للعسر والحرج أو تضییع الحقوق، أو ما لا یحبّه الشارع لأجل التسهیل للعباد أو رفع التنازع والخصومة أو تعیین أمرٍ مجهولٍ لا یمکن الوصول إلیه إلاّ بذلک وأمثال ذلک؟

بل فی أخبارها ما نشاهد قرینة لافهام موارد التمسک بها، وبأنها لیست لکلّ أمر مشتبه ولو کان فیه دلیل من کتابٍ أو سُنّة أو أصلٍ ینتهی أمره إلی أحد هذین الأمرین، بل المساهمة والقرعة تکون مشروعة وجائزة فیما عجز الانسان عن الحصول علی تلک الأدلة من الأصول والأمارات، وعلیه فلا بأس بذکر بعض تلک القرائن، ومن اللّه الاستعانة وعلیه التکلان.

والتحقیق: لابدّ قبل الخوض فی تعیین موارد القرعة فی أخبارها وذکر0.

ص:327

قرائنها، بیان العناوین العامة الوارد فی أخبار القرعة، والعناوین بأسرها خمسة، وهی: 1- المجهول 2- المشتبه 3- الملتبس کما فی حدیث «دعائم الاسلام»(1) وقد مضی ذکره 4- المشکل وفیما أشکل کما فی الحدیث المذکور(2) أو المعضل کما فی حدیث «الاختصاص» عن عبدالرحیم(3).

والظاهر علی ما قیل رجوع الثلاثة الأول إلی معنی واحد لأن کلّ مجهول هو المشتبه والملتبس وبالعکس، بخلاف الرابع والخامس لأن المشکل والمعضل صفتان مختصتان بالمبهمات المحضة التی لا تعیّن لها فی الواقع ونفس الأمر.

بیان الفرق: قال المحقّق البروجردی فی رسالته المسمّاة ب-«نخبة الأفکار»(4) فی وجه الفرق بین هذه العناوین: (إنّ القرعة بالنسبة إلی الثلاث الأوّل کانت من قبیل الواسطة فی الاثبات، وفی الأخیرین من قبیل الواسطة فی الثبوت، لأن بالقرعة یتعین ما هو المجهول والمشتبه فی البین مع وجود تعیّن فی الواقع لذات الشیء، والاشتباه والجهل عارض علیه، هذا بخلاف ما فی الأخیرین حیث لا تعیّن للشیء فی الواقع، وبها یثبت ویتعین ویستخرج بها ما هو الحق کما فی باب القسمة والعتق والطلاق، فیما لو اعتق أحد عبیدة أو طلّق أحد زوجتیه أو4.

ص:328

زوجاته بناءً علی صحة هذا العتاق والطلاق عندنا.

ثم فرّع علی کلامه: أنّ الأصول والأدلة الجاریة فی الشبهات الحکمیة والموضوعیة لا تتعارض القرعة أصلا، لأن القرعة تجری فیما لا تعیّن لها فی الواقع الذی لا یجری فیه الأصول والأدلة، فلا یکون العمل بالقرعة فی تلک الموارد مزاحمة لأدلة الأصول حتّی یقال بتخصیص دلیل القرعة بها، ویصیر بذلک داخلاً فی کثرة التخصیص.

ثم قال: وان أبیت عن ذلک المعنی الذی قلناه فی المشکل، وکان هذا العنوان مثل سائر العناوین عامّاً شاملاً لتمام موارد الشبهة، دخل فی جوابٍ آخر سیأتی نقله عنقریب).

قلنا: لا یخفی لمن راجع أخبار القرعة بعمومها وخصوصها بأنّ القرعة المتوسل بها فی موارد متعددة هی أعمّ مما له تعیّن فی الواقع ثم اشتبه، أو لم یکن الأمر کذلک، کما فی العتق والوصیة والقسمة وغیر ذلک من الموارد، وکم بونٌ بعیدٌ بین تلک الدعوی من المحقّق البروجردی قدس سره من کون القرعة فیما لیس له تعیّن فی الواقع فیما عبّر بلفظ المشکل، وبین ما ذکره المحقق الخوئی قدس سره فی «مصباح الأصول»(1) بأن المستفاد من أدلة القرعة اختصاصها بموارد اشتباه الواقع، بأن یکون له تعیّنٌ واشتبه أمره علی المکلّف؟3.

ص:329

والحال أنّ الاحاطة بأخبار القرعة تفید خلاف ذلک، بل قد وردت أخبارها فی کلا الموردین.

نعم، الذی یمکن المساعدة معه فی ذلک، ویشهد به التتبّع والاستقراء فی مواردها هو أن یقال بأن أکثر أخبار القرعة لولا کلها - إلاّ فی مواضع نادرة - واردة فی الشبهات الموضوعیة المقرونة بالعلم الاجمالی التی موضوعها الحقوق والأموال، للترافع والنزاع من صاحبها حیث أنّه بالقرعة یخرج المشتبه فیه عن مورد التنازع والمخاصمات، ویرضی الانسان فیها بما هو مقتضی القدر والقضاء، بلا فرق فی ذلک بین کون الأمر فی الواقع له تعیّنٌ وعرض له الاشتباه والجهل، أو لم یکن الأمر کذلک کما تری فی مثل اقتراع رسول اللّه صلی الله علیه و آله لاخراج بعض ازواجه إلی السفر معه، أو الاقتراع لتعیین ما هو المعتق فیمن اعتق أحد ممالیکه، أو الاقتراع لمن تعلّقت به الوصیة ونظائره.

وعلیه، فما تری فی کلمات بعضٍ - کالمحقق البروجردی قدس سره - من دعوی کون المشتبه فی قوله: «القرعة لکلّ أمرٍ مشتبه» وصفاً لذات الشیء المعنون - من جهة تردّده بین الشیئین أو الأشیاء - لا وصفاً لحکمه ولا لعنوانه لیکون من قبیل الوصف بحال المتعلق.

لا یخلو عن تأمّل، لوضوح ان المراد من المشتبه هو ما لا یعلم تعلق الحکم به إمّا لأجل کونه معیّناً أوّلاً ثم تردّد، أو لم یکن المتعلق من أوّل الأمر معلوماً حیث أنه مطلق لهذا الشیء وأنّه مشتبه من جهة کونه مرکزاً لتعلق الحکم والحق،

ص:330

لأن الأمر الصادر کان من خلال الألفاظ العامة کالشیء، فیصحّ أن ینطبق علی الذات المشتبه أو الحکم المشتبه أو العنوان والمشتبه صفةً لنفس الأمر القابل للانطباق بأحدها.

نعم، والذی لابد أن یلتفت إلیه فی باب القرعة أنها إنما تکون طریقاً إذا لم یکن للمکلف وجهاً وطریقاً لتحصیل ما هو وظیفته من الأخذ بحقّه أو یتعین وظیفته من خلال دلیل الکتاب والسنة أو ما ینتهی بهما فی مقام العمل کالأصول العملیة الأربعة، حتی صار الأمر له مشکلاً ومعضلاً فیتوجه إلی القرعة کما یستفاد ممّا ذکرناه.

مضافاً إلی تأییده من خلال ملاحظة الأخبار الواردة فی مواردها، حیث أنّها تفید ذلک، منها ما رواه الشیخ المفید فی «الاختصاص» بسنده إلی عبدالرحیم، قال: «سمعتُ أبا جعفر علیه السلام یقول: إنّ علیّاً علیه السلام إذا ورد علیه أمر لم یجئ فیه کتاب ولم تجر به سنّة رجم فیه - یعنی ساهم - فأصاب، ثم قال أبو جعفر علیه السلام : یا عبدالرحیم «تلک من المعضلات»(1).

ونقله المجلسی قدس سره فی المجلد الأوّل من «بحار الأنوار» فی باب أنّهم علیهم السلام عندهم مواد العلم.

ومن المعلوم أنّ حکم الموضوعات الکلیة موجود فی الکتاب والسنة، وأمّا4.

ص:331

الذی لم یکن فیهما عین ولا أثر فلیس إلاّ الموضوعات الجزئیة الخارجیة المشتبهة، حیث لم نجد لهما حکمٌ فی الکتاب والسنة، ولا فیهما أصلٌ یعتمد علیه، وعلیه فالشبهات الحکمیة الکلیة المقرونة بالعلم، أو غیر المقرونة - کالشبهات البدویة فی أطراف الشبهة المحصورة أو غیرها - قد ورد فیها أحکام فی الکتاب والسنة، ولذلک لا تعدّ من المعضلات حتی یرجع فیها إلی القرعة، فبذلک یعرف أن المراد من المجهول والمشتبه أو الملتبس لیس مطلق المشتبه والمجهول البدوی الذی له حکم معیّن فی الکتاب والسنّة، ولو بواسطة الأصول العملیة، الموجبة لرفع الشبهة والتحیّر والخروج عن عویصة المعضل والمشکل، لولم نقل بعدم صدق عنوان المشکل والمعضل لمثل تلک الشبهات، لوضوح أن من اشتبه علیه الحکم وله حالة سابقة متیقنة، یشمله دلیل الاستصحاب، ویحکم بالبقاء علی تلک الحالة، فیخرج بذلک عن التحیّر والجهل والاشتباه، فلا وجه لمثله الرجوع إلی القرعة، وکذلک من اشتبه علیه الحکم من جهة احتمال التکلیف برغم حکم الشرع والعقل بالبراءة، أو من جهة الشک فی المکلف به فحکم الشارع والعقل بأنّ علیه الاحتیاط، أو من جهة تردّده بین المحذورین لحکم الشرع والعقل له بتخییره بین الفعل والترک، حیث یرجع حقیقته إلی البراءة عن الحکم الالزامی من الوجوب والحرمة فیه، فإنّ مثل هذا الشخص لم یکن داخلاً تحت عنوان: من اشکل علیه الأمر أو کونه معضلاً له.

وأیضاً: یمکن استیناس ذلک من مضامین الأخبار السابقة الدالة علی أنّ

ص:332

مورد القرعة هو فیما یکون الأمر فیه قضائیاً، حیث لا یخرج عنه إلاّ بأمر الامام أو الحاکم المنصوب لرفع الخصومات، أو لنجاة الناس عن الحیرة بواسطة القرعة، کما یؤمی إلی ذلک قوله علیه السلام : «أیّ قضیة أعدل من القرعة» حیث یستفاد منه انحصار الطریق فی القرعة، أو التعبیر ب-«ما من قومٍ فوضّوا أمرهم إلی اللّه وأصاب به القرعة، فهو أولی بالحقّ أو أولی بالقضاء» ونظائر ذلک، حیث یطمئن الفقیه أن مورد القرعة ومصبّها فی الشریعة لیسّ إلاّ ما لدی العقلاء طابق النعل بالنعل، إذ الأخبار مع کثرتها ورد فی تزاحم الحقوق وتعارض البینات والدعاوی والاشهاد فی الایداع والولد والزوجة والوصیة والمیراث، ولم یرد فی أخبار القرعة ما یدلّ علی جواز العمل بها فی الأحکام إلاّ فی موردٍ واحد وهو الشاة الموطوئة، ولا یمکن الالتزام بها فی اشباهها، ولذلک لابد من الالتزام فیه من التعبّد فی مورده، ولا یصحّ التجاوز عنه، ولذلک نجد أنّ الفقهاء أجحموا عن الاستعانة بالقرعة فی الأحکام إلاّ فی مورد واحد ورد فیه نصّ خاص وقد عمل به الأصحاب.

ولذلک یلاحظ أن الفقهاء لم یتمسکوا بالقرعة فی تعیین الوظیفة والحکم فی مشتبه القبلة - عدا ما نُقل ذلک عن سعید الدین ابن طاووس، کما نقله عنه صاحب «مدارک الأحکام»(1) - بل حکموا بوجوب الصلاة إلی أربع جهات تحصیلاً للاحتیاط الواجب فی الشبهة المحصورة.7.

ص:333

فبناء علی ما حقّقناه یظهر أنّ دلیل القرعة إنّما یصحّ التمسک به فی موردٍ لم یکن فیه بخصوصه حکمٌ شرعی أو وضعی أو عرفی أو عقلی أو لغوی، فیما یکون العرف أو العقل أو اللغة فیه حجة، فمع وجود أحد هذه الاُمور یخرج المورد عن کونه أمراً مشکلاً حتی یصحّ الرجوع فیه إلی القرعة.

وبالجملة: ظهر مما ذکرنا أن دلیل القرعة لا عموم ولا اطلاق له حتی یوجب التخصیص فی موارد الأحکام المشتبهة من البدویة وغیرها، ومن المحصورة وغیرها تخصیصاً کثیراً مستهجناً کما أورده صاحب «الوسائل» فی کتابه المسمّی ب-«فصول المهمّة» فلا نلاحظ النسبة بین دلیلها وبین سایر الأدلة حتی یقال إنها تکون بصورة الاطلاق والتقیید، أو العموم والخصوص، أو الحکومة والورود کما یشاهد ذلک فی بعض کلمات القوم، فالدلیل فی ناحیة القرعة لا یشمل إلاّ موضوعات الأحکام الشرعیة أو الوضعیة أو متعلقات أحدهما إذا دخل فیه الجهل أو الشک، ولم یبین له حکم مخصوص، ولم یثبت الترجیح فیه.

وعلی هذا یکون مورد دلیل القرعة علی حسب التتبع والاستقراء فی الأخبار فی الموضوعات التی قد اشتبه فیها الحقّ أو الحکم، لأجل تزاحم الحقوق ورفع التنازع والتخاصم، وتعیین ذی الحقّ فی البین، أو فی تعارض البینات، والاشهاد ونظائرها فلا عموم فی أخبارها لشمولها لمطلق المجهول حتّی فی الأحکام، إلاّ قد ما توهم وجود العموم فی خبر محمد بن حکیم المتقدم، قال:

«سألت أبا الحسن موسی علیه السلام عن شیء؟ فقال لی: کلّ مجهولٍ ففیه القرعة.

ص:334

قلت: إنّ القرعة تخطئ وتصیب؟ قال: کلّ ما حکم اللّه به فلیس بمخطئ»(1).

وقد أجیب عنه أوّلاً: بأن فی صدر الروایة سِقط، لأنه لم یمکن توجیه السؤال معیناً إذ لا معنی لقوله: (سألته عن شیء) فلعلّه کان فی صدره ما یوجب کونه قرینة علی بیان مورد القرعة وصالحاً لذلک، وحُذِف، فلا یمکن الاعتماد علیه بخصوصه حتی یعارض الأدلة والأصول.

وثانیاً: یمکن أن یکون وجه بیان حکم القرعة فی کلّ مجهولٍ اشارة إلی أنّ القرعة قضیّة عقلائیة ارتکازیة فی الموارد التی تجری فیها مثل باب تزاحم الحقوق والأموال وموارد التنازع والتخاصم کما أشرنا إلیه فی أخبارها، بل قد یقال إنّ المراد من المجهول هو ما لا یکون مشخصاً من حکم ذلک الموضوع فی الفرد الخارجی منه لا فی حکمه الکلی لوضوح أن حکمه الکلی موجود فی الکتاب والسنة.

نتیجة ما ذکرنا: عدم قیام دلیل یدلّ علی جواز التمسک بالقرعة فی الأحکام إلاّ فیما ورد فی الشاة الموطوءة حیث نشاهد قیام اجماع العلماء علی عدم العمل بالقرعة فی الأحکام الشرعیة مطلقاً إلاّ فی هذا المورد، وذلک لأجل وجود نصّ خاص فیه، ولذا قالوا: لا یجوز العمل بالقرعة فی الشبهات الحکمیة إلاّ ما کان فیه نصّ قد عمل به الأصحاب أو معظمهم.1.

ص:335

مع امکان التوجیه فی مورد الشاة الموطوءة بکون وجه الرجوع إلی القرعة هو تزاحم الحقوق أیضاً، من جهة ثبوت حق الحیاة للشیاة غیر الموطوءة، حیث أنه لا یمکن تجویز ذبح کلّ شاةٍ فی القطیعة مع کثرتها وحرقها لأجل شاة واحدة موطوءة، ولذلک تری فی الروایة الاشارة إلی ذلک، بقوله: (وقد نجت سائرها)، أو فی روایة «تحف العقول»: (فأیّهما وقع إلیهم بها ذبحت وأحرقت ونجی سائر الغنم)(1)، والتعبیر بالنجاة لا یخلو عن لطف وتلویح بتزاحم الحقوق، کما لا یخفی.

مضافاً إلی امکان کون موردها من باب تزاحم الحقوق من جهة تعدد أرباب الغنم، وتزاحم حقوقهم، ونفی کل واحد منهم وقع ذلک فی قطیعه، فرفع التنازع فی مثله لا یتم إلاّ بالقرعة.

أقول: وکیف کان، فقد ظهر من جمیع ما ذکرنا عدم وجود عموم فی دلیل القرعة لیشمل الشبهات الحکمیة حتی تلاحظ النسبة بینه وبین سائر الأصول والأدلة فیها، وحتی یعیّن وجه النسبة من التخصیص الکثیر المستهجن أو الحکومة أو الورود، کما یشاهد فی کلمات الشیخ الأنصاری والمحقّق الخراسانی، حیث حکما بتقدیم دلیل الاستصحاب علی دلیل القرعة، ووجّه الثانی ذلک بوجود اعتبار الحالة السابقة فی الاستصحاب دون دلیل القرعة، ثم قال: (واختصاصها بغیر الأحکام اجماعاً لا یوجب الخصوصیة فی دلیلها، بعد عموم لفظها لها)، لأنک1.

ص:336

قد عرفت بأن موردها خاص من أوّل الأمر، وکونه فی الموضوعات، فیکون خروجها خروجاً موضوعیاً تخصصیّاً لا تخصیصاً حتی یستلزم الاستهجان فی کثرته.

نعم، المورد الذی لابدّ أن نلاحظ فیه النسبة بین دلیل القرعة ودلالة سائر الأدلة والأصول ومنها الاستصحاب هی الشبهات الموضوعیة، أمّا فی موارد العلم الاجمالی خصوصاً فی المتبائنین أو فی الاستصحاب فإنّه نقول فی الأوّل: إنّ الموضوع المشتبه فی مورد العلم الاجمالی:

1- قد یکون من حقوق اللّه سبحانه.

2- وقد یکون من حقوق الناس.

ص:337

الانحلال أو ثبوت البدلیة أم لا.

فمن ذهب إلی أن العلم التفصیلی بالحکم فی أحد الطرفین من العلم الاجمالی إذا کان متأخّراً لا یوجب الانحلال، فعدم الانحلال بالقرعة یکون بطریق أولی.

نعم، من ذهب إلی الانحلال فی العلم التفصیلی المتأخّر، فلابدّ له من البحث عن أنه هل حکم القرعة المصیبة فی أحد طرفٍ یکون حکم العلم التفصیلی المتأخر أم لا؟ والظاهر هو الثانی، لما لم نشهد أنّه لم نعهد من أحدٍ من الفقهاء یقوم بتعیین أحد طرفی العلم الاجمالی فی حقوق اللّه بواسطة القرعة، فالأقوی عدم الانحلال بذلک لأجل وجود الاجماع علیه، کما لا یخفی.

وأمّا الثانی: أی مثبتیّة القرعة لجعل متعلقها هو البدل عن الطرف الآخر، حتی یکون فی حکم الانحلال للعلم الاجمالی، ولو علی القول بأماریّة القرعة:

فقد یقال بعدم التعیّن بواسطتها، لأن غایة ما تقتضیه القرعة هو التعبّد بکون مؤدّاها هو الواقع، مع أنّ فی أصل القضیة مشکل، حیث لم یعلم کون مفاد القرعة هل هو التعبّد بأنه الواقع أو التعبّد بلزوم العمل به، سواء کان هوالواقع أم لا، بناءً علی کون وضعها وجعلها لرفع التخاصم والتنازع فقط، لا تعین الواقع إن کان فی المورد واقعٌ، لاحتمال عدم وجوده فی نفس الأمر.

وقد یقال: إنّ القرعة فی مقام اثبات عدم کون المعلوم بالاجمال فی المحتمل الآخر، فحینئذٍ لا تکون مثبتاً إلاّ علی فرض اقتضاء دلیلها تقسیم کشفها

ص:338

بجمیع مالها من المدلول المطابقی والالتزامی، ولکنه ممنوع جدّاً.

ولکن التحقیق أن یقال: إن من لا یقبل الانحلال بالعلم التفصیلی المتأخر فلا مجال لمثله القول بالمشتبه والبدلیة بواسطة القرعة، لعدم کون حال الأمارة أو الأصل أهمّ من العلم التفصیلی فی تنجیز العلم فی خصوص طرفٍ واحدٍ.

اللّهم إلاّ أن یقال فی وجه الفارق بینهما: إن الأصل أو الأمارة یثبتان عین ما هو متعلق العلم الاجمالی فی طرفٍ خاص، فلذلک یثبت البدلیّة للآخر بواسطة دلالته، خصوصاً فی الأمارات، حیث تکون مثبتاتها حجّة حتّی فی الدلالة الالتزامیّة دون الأصول، بخلاف العلم التفصیلی المتأخر إذا کان متعلق العلم الثانی غیر ما هو المتعلق للعلم الاجمالی، وإلاّ فلا اشکال فی انحلال العلم الاجمالی وتبدل تنجّزه إلی ما تعلق به العلم التفصیلی.

نعم، یأتی الکلام فی جواز جعل البدلیة وعدمه عند من یقول بالانحلال فی العلم التفصیلی المتأخر حتّی عند تعدد المتعلق، فلا یبعد کون مقتضی قیام الأمارة أو الأصل علی تعیین المعلوم بالاجمال فی طرف معیّن هو التعیین ومنه القرعة، إلاّ أن المانع علی هذا لا یکون إلاّ الاجماع القائم علی عدم جواز تعیین الحکم الشرعی أو موضوعه بالقرعة، کما کان الأمر کذلک.

هذا حکمه فی حقوق اللّه سبحانه وتعالی.

ص:339

ص:340

لعلمه بکونه حقه إلاّ فی بعض الموارد، وهو کون الخصوصیة فی أحد المالین متفاوتاً، ففیه کلامٌ موکول إلی محلّه وهو غیر المقام.

مع أن العمل بالقرعة فی المفروض أیضاً لا یعلو علی الاحتیاط والتبعیض ولو کان متفاوتاً فی الخصوصیة. هذا فیما إذا أمکن فیه الاحتیاط.

وأمّا ان لم یمکن الاحتیاط فیه ولو بالتبعیض، ولم یرد فی مورده نصّ یعمل به، فحینئذٍ الواجب هو العمل بالقرعة کما فی الولد المردّد بین کونه حرّاً أو عبداً أو مشرکاً فیما لو ادّعی کلّ واحدٍ منهم الولد، وکذلک فی المال المردّد بین الشخصین، ففیه تجری القرعة، والظاهر أن الأصحاب قد عملوا بها فی هذه الموارد، هو معلوم وثابت.

وأمّا ان کانت الوظیفة تقضی العمل بالنصّ الوارد فی القضیة، فلا یجوز العمل بالقرعة حینئذٍ فی هذه الموارد، وهو مثل ورود قاعدة العدل والانصاف فی التنصیف أو التثلیث أو التربیع فی الدرهم الوَدَعی، لأنه یخرج بذلک عن کونه مجهولا أو مشکلاً کما لا یخفی.

خلاصة الکلام: هذا کله ملاحظة نسبة القرعة مع أصالة الاحتیاط فی العلم الاجمالی، وقد عرفت الحکم بتقدیم أصالة الاحتیاط علی القرعة حتّی فی حقوق الناس، ووجه تقدمها علیها فیما لم یمکن فیه القرعة هو الحکومة، لأن الشرع والعقل قد حکما بتنجز العلم الاجمالی ولزوم تحصیل امتثاله تعبّداً، فلا یبقی جهلٌ فی المورد. والاشکال من حیث الوظیفة تعبدی لا حقیقی، وهو معنی الحکومة.

وان قلنا بأنه خروج عن التحیّر فی الوظیفة حقیقةً، فهو ورود لا حکومة،

ص:341

ولکن لا یخلو الأوّل عن قوة، وإن کان الثانی یعدّ من حیث الحکم الظاهری أمراً وجیهاً حیث لا حیرة له من ناحیة الشارع، کما لا یخفی.

ص:342

فی «فوائد الأصول»:

(أمّا النسبة بینه (أی الاستصحاب) وبین القرعة، فالظاهر أنه لا یمکن اجتماعهما فی مورد حتی تلاحظ النسبة بینها، لأن التعبد بالقرعة إنّما یکون فی مورد اشتباه موضوع التفکیک وتردّده بین الاُمور المتباینة، ولا محلّ للقرعة فی الشبهات البدویة، سواء کانت الشبهة من مجاری أصالة البراءة والحِلّ، أو من مجاری الاستصحاب، لأن المستفاد من قوله علیه السلام : «القرعة لکل مشتبهٍ أو مجهول» هو مورد اشتباه الموضوع بین الشیئین أو الأشیاء، فیقرع بینهما لاخراج موضوع التکلیف، ولا معنی للقرعة فی الشبهات البدویة، فإنه لیس فیها إلاّ الاحتمالین، والقرعة بین الاحتمالین خارج عن مورد التعبّد بالقرعة، فموارد البراءة والاستصحاب خارجة عن عموم أخبار القرعة بالتخصّص لا بالتخصیص، کما یظهر من کلام الشیخ قدس سره )(1).

أقول: لعلّ مقصوده من عدم وجود التعارض بینهما، هو أن الشبهات الموضوعیة المقرونة بالعلم الاجمالی التی هی مورد القرعة، بما أنّه لا یجوز أو لا یجب فیها الاحتیاط، وان کانت فی حدّ نفسها مما یمکن جریان الاستصحاب فیها، إلاّ أنه یسقط الاستصحاب فیها بالمعارضة، ومع عدم وجود الاستصحاب یکون المرجع إلی القرعة هذا.8.

ص:343

وفیه: إنّ القرعة وإن هی مخصوصة بموارد العلم الاجمالی فی الشبهات الموضوعیة، إلاّ أن غالبها إنّما یکون فی موارد العلم الاجمالی بین التضمین أو الاشخاص فی الحقوق والأموال یقع التعارض فی استصحابهما. وفی هذه الموارد قد تجری الاستصحاب بلا معارض لتعدد المکلف والموضوع، وعدم وجود الاستصحاب إلاّ فی ناحیة واحدة، حیث لا یکون طرفی التکلیف متوجهاً إلی موضوع واحد حتّی یتعارض، مثل الموکلون فی موضوع واحد الاحتمالین المتوجهین إلی موضوع واحد فی الشبهة البدویة، حیث لا یکون مورداً للقرعة، فیجری فیه الاستصحاب بلا تعارض، مثل ما لو علم وقوع العقد من الأب والجَدّ علی بنتٍ، وعلم تقدم أحدهما علی الآخر، غایة الأمر تاریخ عقد الأب مجهول بخلاف عقد الجدّ، فإنه قد صرّح نفس هذا المتأمّل - وهو المحقق النائینی قدس سره - فی حاشیته علی «العروة» ذیل المسألة 9 و 25 من مسائل أولیاء العقد، صرّح بجریان استصحاب عدم وقوع عقد الأب إلی تاریخ وقوع عقد الجدّ، مع أنّ الموضوع هنا أیضاً متعدد، فمن ذهب إلی جریان الاستصحاب هنا یأتی الکلام عنده فی ملاحظة النسبة بینه وبین القرعة.

نعم، من لا یجری فیه الاستصحاب علیه أن یلتزم بجواز الرجوع إلی القرعة أو العمل بالاحتیاط ان قلنا بلزومه فی باب الفروج.

وعلیه، فتوهم عدم وقوع التنافی بینها فیما إذا کانت الشبهة موضوعیة فی أطراف العلم الاجمالی لیس بجیّد.

ص:344

القول الثالث: هو القول بوقوع التنافی بینهما فی بعض الموارد، نتیجة الورود أخبار عامة فی القرعة تفید أنّها لکلّ أمر مشتبهٍ أو مجهولٍ، وحیث قد أخذ فی موضوعها الشک والاشتباه والجهل فیصیر أصلاً کأصالة البراءة والحِلّ والطهارة حکومةً لارتفاع الجهل والشک الذی هو موضوع القرعة بالاستصحاب تعبّداً، وتکون النسبة بینهما حینئذٍ هی العموم من وجه، لاختصاص القرعة بباب تزاحم الحقوق، فهی أخصّ من الاستصحاب من هذه الجهة، وأعمّ من جهة کونه مسبوقاً بالحالة السابقة المتیقنة والاستصحاب مختصّ بالشک بالحالة السابقة، مما یعنی أنّه أخصّ منها من هذه الجهة وأعمّ من جهة کونه فی باب تزاحم الحقوق، فعند اجتماعهما یحکم بتقدم الاستصحاب من باب الحکومة کما عرفت.

هذا هو مختار المحقّق الخمینی قدس سره فی «الرسائل» ومختار صاحب «تنقیح الأصول»، وأیضاً البجنوردی علی فرض وقوع التنافی بینها.

القول الرابع: هو القول بالورود، باعتبار أنّ الأصل رافعٌ لموضوع القرعة، وهو الحیرة والجهل، ولم یکن الأمر مع وجود الأصل - بأیّ قسمٍ منه سواء کان الاستصحاب أو البراءة أو الاحتیاط - سبباً للاشکال، کما لا یلزم التخصیص فی دلیل القرعة فضلاً عن کثرته المستلزمة للاستهجان، فعدم العمل بها فی تلک الموارد - أی موارد وجود الأصل فیها - کان من باب خروجها عن مورد القرعة تخصّصاً لا تخصیصاً، فإذا فرض موردٌ لم یکن فیه الأصل، فعدم العمل من الأصحاب بالقرعة فی مثلها غیر معلوم، لولم نقل بکونه معلوم العدم.

ص:345

أقول: هذا القول هو مختار المحقّق السید أبو الحسن الاصفهانی فی «منتهی الأصول»(1) وکذلک المحقّق الخوئی فی «مصباح الأصول»(2)، بل هو ظاهر کلام المحقّق النراقی فی عوائده(3)، وهو الأقوی عندنا، لما قد عرفت أن الأصحاب إذا وجدوا فی موردٍ دلیلاً أو أصلاً محللاً للمعضل والمشکل من حیث الحکم فی الشبهات الموضوعیة، ولو فی أطراف العلم الاجمالی، لم یتوجّهوا إلی القرعة، إلاّ إذا ورد فیه نصّ خاص بالعمل بالقرعة، لولم نقبل التوجیه الذی ذکرناه فی خصوص الشاة الموطوءة بکونه أیضاً فیما یوجب التزاحم فی الحقوق، فبذلک یخرج عن حکم الأصل والدلیل خروجاً تخصّصیا لا تخصیصیاً، هذا.

القول الخامس: ومما بیّنا ظهر فساد القول الخامس وهو للمحقق البروجردی فی «نخبة الأفکار»(4) حیث أنه بعد ملاحظة النسبة بینهما فی موارد العلم الاجمالی بین الشخصین فی باب الحقوق والأموال، قال: (حیث إنّ فی تلک الموارد تجری الاستصحاب، فلا محالة یبقی المجال لملاحظة النسبة بینها وبین الاستصحاب ومعارضتها معه، وعلیه نقول إنّ النسبة بینها وبین الاستصحاب وان کانت علی نحو العموم، إلاّ انه لابد من تقدیمها علیه، نظراً إلی قلّة موردها وکثرة8.

ص:346

موارده، فإنه لو تقدّم الاستصحاب علیها یلزم محذور اللّغویة فی جعلها، لأنه قلّ موردٌ تجری فیه القرعة ولا تجری فیه الاستصحاب، بخلاف ما لو قُدّم القرعة علی الاستصحاب فإنه یبقی للاستصحاب موارد کثیرة لا تُخصی لا تجری فیها القرعة) انتهی کلامه(1).

بیان وجه فساد القول الخامس: هو ما عرفت أنّ دلیل القرعة جُعل لمن لا دلیل ولا أصل له، فإذا وجد أحدهما لا یبقی حینئذٍ تحیّرٌ ومشکلٌ حتی یرجع إلی القرعة، لأنّ المشکلة قد انحلّت بالأصل، وخرج عن مورد القرعة، فلا وجه لدعوی اللّغویة فی جعلها، لأنه إنّما یلاحظ فیما یقتضی المورد جریانها کما لا یخفی، واللّه العالم.

خلاصة الکلام: ثبت من جمیع ما بیّناه أنّ الأصول بجمیعها وفی تمام مواردها - حتّی فی الشبهات الموضوعیة فی المتباینین - مقدمة علی القرعة علی نحو الورود، ولا یستلزم التقدیم التخصیص الأکثر المستهجن کما توهم، ولا محذور اللّغویة فی جعلها، وهکذا یرتفع جمیع ما توهّم من الاشکالات المذکورة فی کلمات القوم وفی کتبهم، بل لا نحتاج فی العمل بالقرعة فی موردها الذی اخترنا إلی عمل معظم الأصحاب لولم نقل کونه کذلک فی الواقع، واللّه العالم.0.

ص:347

ص:348

ومنها: حدیث محمد بن حکم (أو الحَکَم) الذی قد عرفت صحّة طریقی الصدوق إلیه، قال: «سألت أبا الحسن علیه السلام عن شیء، فقال لی: کلّ مجهولٍ ففیه القرعة.

قلت: إنّ القرعة تخطی وتصیب؟ قال: کلّ ما حکم اللّه به فلیس بمخطئ»(1).

ومنها: مثل الخبر السابق الذی رواه الشیخ فی «النهایة» مرسلاً(2) حیث لا یرد علیه ما أورد علی حدیث محمد بن الحکم من احتمال السقط فی صدره، لاجمال قول السائل: (سألته عن شیء) فلعلّ صدره کان مشتملاً لما یصلح للقرینة.

فاحتمال کون القرعة طریقاً وأمارة للواقع بواسطة هذه الروایة وما سبق قویّ.

ومنها: ما یستفاد من حدیث عباس بن هلال فی قضیة سؤال أبی الحسن الرضا علیه السلام عن ابن أبی لیلی وابن شبرمة، إلی أن قال فی آخر الحدیث، قال ابن داود مولیً له: جُعلت فداک، قد بلغنی أنّ أمیر المؤمنین علیه السلام قال: ما من قوم فوّضوا أمرهم إلی اللّه عزّوجلّ وألقوا سهامهم إلاّ خرج السهم الأصوب، فسکت»(3).

ولا یخفی أن سکوت الامام علیه السلام هو تقریر منه لما ذکره، وإلاّ لولم یکن یری کلامه صحیحاً لردّه، خصوصاً مع نسبته إلی جدّه حیث لولم یکن کذلک لصار کذبا، وکان علیه علیه السلام أن یردّه بأنه افتراء، فسکوته وعدم ردّه دلیلُ علی امضائه فالأصوبیّة دلیل علی کونه طریقاً إلیه وأمارة له، وهو المطلوب.4.

ص:349

ص:350

ارتباط بین عدد الزوج أو الفرد، وبین ما فیه المصلحة أو المفسدة، ولکن اللّه تعالی شأنه هو الذی یجعل ما فیه المصلحة أو المفسدة زوجاً أو فرداً بعد تفویض الأمر إلیه تعالی، وکذلک الأمر فی القرعة) انتهی کلامه(1).

وقد أیّد الشارع ذلک من خلال تلک الأخبار، حیث أن الفقیه إذا اشرف علیها تطمئن نفسه بأن ما أصابته القرعة المحصّل للظن لیس بأضعف من الظنّ الحاصل من الاستخارة فی بعض الاُمور بل یکون هو أقوی جدّاً.

وثانیاً: إنّ جعل الطریقیة لما لا یکون له کشف عن الواقع ولو ضعیفاً لا معنی له.

وفیه: نقول فی جوابه مثل ما قلناه فی الید، وأنّه کیف تکون أمارة إلی الواقع مع عدم وجود طریقیة فیها، إلاّ من حیث ترتیب أثر الواقع علیها، وإلاّ فهی بنفسها قد تصیب وقد لا تصیب. وهکذا یکون الحال فی القرعة، فإنّ التصادف الدائمی أو الأکثری بارادة الهیّة ومن خلال الأسباب الغیبیّة یکفی فی جعل القرعة أمارة، والعجب منه أنّه برغم تسلّمه ذلک یقول - کما فی رسائله - إنّه وإن کان ممکناً لکنه بعیدٌ غایته، بل لا یمکن الالتزام به، مع أنّه لا بُعد فی ارادة اللّه، فهو سبحانه وتعالی شاء یفعل ما یشاء، لذلک یمکن أن تکون مصادفتها مع الواقع أکثر.

ویؤیّدنا فهم زرارة ذلک من کلام الامام، ودعوی أنّ فهمه لیس حجّة عندنا مردودة، لأنّه ولکن فهم ذلک من کلام الإمام علیه السلام ، وفهمه ذلک مع قرب جواره5.

ص:351

وکمال نفسه ومشاهدته قرائن الحال یؤید ما فهمنا من تلک الأحادیث.

فإن قیل: لو کانت القرعة أمارة، کیف یفتقر لمن أصابته القرعة إلی الیمین کما ورد الأمر به فی الحدیث الصحیح المروی عن الحلبی حیث قال: «فأیّهم قَرَع فعلیه الیمین، وهو أولی بالحق»(1).

قلنا: لا منافاة بین کونها أمارة کخبر الواحد الثقة حیث یحتاج فی المشاهد الواحد من ضمّ یمین معه، وهو لا یضرّ بأماریته کما لا یخفی.

وکون موردها الشک والجهل لا یوجب کونهما مأخوذین فی موضوعها کالأصول وهو واضح، مع أنه لم یؤخذ الشک فیه فی الحدیث الذی ورد فیه قوله «الجهل غیر الشک».

وعلیه، فالأقوی عندنا کونها أمارة لا أصلاً، إلاّ أنه لابد أن یعلم أنّ هناک فرقاً بین أماریة القرعة مع سایر الأمارات بالنسبة إلی الأصول حیث تتقدم الأمارات علیها فی غیر المقام، بخلاف المقام، والسرّ فیه هوما عرفت منا سابقاً بأن موضوع القرعة عند الشرع بل العقلاء إنّما یکون فیما إذا کان لصاحبها حیرة وجهالة، وکان الأمر مشکلاً من جهة فقد الدلیل والأصل، فإذا وجد أحد هذه الاُمور فلا تصل النوبة إلی القرعة، ولأجل ذلک لا تأثیر فاحش فی اعتبار القرعة وعدّها أمارة أو أصلاً من هذه الجهة.2.

ص:352

نعم، عند من جعل موردها أعمّ حتّی تشمل مورد وجود الاستصحاب أیضاً، فلا یبعد حینئذٍ أن یکون الوجه فی تقدیم القرعة علی الاستصحاب عنده، - فضلاً عن محذور لغویة الجعل - هو کونها أمارة والاستصحاب أصلاً، فتتقدم علیه، ولکن قد عرفت فساده، فلا نعید.

ص:353

کان المورد ممّا له فرد معیّن واقعی، أو ممّا لیس له معیّنٌ فی الواقع، وذلک مثل الشاة ه المنکوحة المردّدة بین الشیاة، حیث ورد الأمر فیها بالقرعة من الشارع، من القسم الأوّل کما لا یخفی.

وأمّا إذا لم یرد فیه من الشارع أمر بالخصوص، فهو أیضاً:

تارة: یکون من أفراد القسم الأوّل فإنّه لابدّ من ملاحظته:

فإن وجب فیه تعیین المعیّن فی الواقع فی الظاهر أیضاً، وکان هذا التعیین الواجب متوقفاً علی القرعة فقط، أی یتوقف رفع التنازع الواجب، أو رفع الضرر الواجب، وأضرابها علی القرعة، فلا اشکال فی وجوب العمل بالقرعة، لوجوب ما لا یتم الواجب إلاّ به.

لا یقال: إنه یمکن التعیین فی مثل ذلک من خلال التخییر العقلی، بأن کلّ ما یجب العمل فیه بمعیّنٍ ولا معیّن له، فهو مخیّرٌ عقلاً فی اختیار أیّهما شاء.

لأنا نقول: هذا إنّما یصح إذا لم یرد دلیل علی ثبوت شرعیة القرعة، فإذا ثبت فلا وجه للحکم بالتخییر بحکم العقل، لعدم انسداد طریق التعیین شرعاً.

نعم، لو دلّ دلیل شرعی من نصّ أو اجماع أو اطلاق أو أصلٍ علی التخییر، لا یجب حینئذٍ القرعة، لکنه خلاف للفرض.

وأمّا إن لم یقم دلیلٌ علی وجوب التعیین، فلا وجه للقول بوجوب القرعة، بل یجوز کما یجوز ترک التعیین وابقائه علی ابهامه، أو ایکاله إلی اختیار أیّ واحدٍ أراد.

هذا فی القسم الأول من الموردین.

ص:354

وأمّا القسم الثانی: وهو ما لم یکن معیّن فی البین، فهو أیضاً:

تارة: ممّا لابد فیه من التعیین لتوقف العمل بالواجب علیه، فلا اشکال حینئذٍ فی وجوب العمل بالقرعة، مثل ما لو أوصی بعتق نسبة من عبیده من الثلث أو الربع، إذ من الواضح أنّه لا یمکن عتق الأربعة المبهمة، لعدم صدق الرقبة علی الجزء، بل یجب عتق المعیّن من العبید، وحینئذٍ:

تارة: یدلّ دلیل شرعی علی تخییر أحدٍ منهما عند التعیین بتعیین منه لا بالقرعة، مثل ما لو أوصی کون التعیین یکون للوصی حصراً، فله أن یختار الواحد أو النسبة بالاختیار تارة أو بالقرعة.

أخری: ما لا محیص من التعیین إلاّ بالقرعة لکونها مقدمة للواجب شرعاً وهو عتق الموصی به الواجب فی العمل حیث لا یحصل إلاّ بالقرعة.

لا یقال: إنّه یمکن أن یعیّن باختیاره لا بالقرعة.

لأنا نقول: إنّ جواز الرجوع إلی الاختیار إنما یکون فیما لم یرد دلیل شرعی علی تحدید طریقٍ للتعیین، وهنا کذلک لثبوت شرعیة القرعة بالدلیل، وعلیه فالرجوع إلی الاختیار فی التعیین للأصیل، إذ الأصل هو عدم جواز التصرف فی مال الغیر إلاّ بما ثبت من الشرع جوازه، وهو القرعة.

نعم، إن لم یقدر علی القرعة لعلّةٍ خارجیة، فالمرجع حینئذٍ یکون بحکم العقل هو التعیین بالاختیار، هذا فیما إذا کان التعیین واقعیاً شرعاً وکذلک فیما لا یکون التعیین بالاختیار مخالفاً للأصل، بل یجوز به وبالقرعة، فهو حینئذ مخیّر

ص:355

بینهما کتقدیم أحدی الزوجتین فی المضاجعة الواجبة علی الأخری.

وأمّا ما لا یکون کذلک واجباً کتقدیم أحد المتعلمین فی العلم غیر الواجب، أو تقدیم احدی المتمتعتین بها فی اللّیلة، فلا تجب القرعة حینئذٍ أیضاً لا معیّناً ولا مخیراً، بل یجوز له الأمران کما یجوز له ترکهما، کما لا یخفی.

هذا کله فیما إذا کان العمل بما أصابته القرعة واجباً أو جائزاً فی کلا الموردین، وقد عرفت وجوهها.

وأمّا إذا کان العمل بالمعین بالقرعة أو بالاختیار غیر جائزٍ، إمّا لوجود دلیل علی عدم الجواز، أو لعدم الدلیل علی الجواز، وذلک فیما إذا کان العمل مخالفاً للأصل مثل ما لو حکم حاکمان متساویان فی آنٍ واحد وزمان فارد متقارنین لمتداعیین بحکمین مختلفین، لکلٍّ واحد منهما عند غیاب الآخر، علی القول بجواز الحکم علی الغائب، وکون کلّ واحدٍ منهما مدعیاً من جهة ومدّعیاً علیه من جهة أخری، مثل ادعاء الولد الأکبر شیئاً من باب الحبوة والأصغر حقّه منه من باب الارث فی مال لا یمکن القسمة فیه مثل السیّارات المتعارفة فی زماننا، وکان ثبوت الحبوه فی ذلک المال مختلفاً، فلا یمکن التعیین حینئذٍ هنا بالاختیار ولا بالقرعة، إذا لم یثبت من أدلة نفوذ حکم الحاکم نفوذه فی مثل المقام الذی کان له معارض فی زمان واحد، ولا یکون أحدهما مقدماً والآخر متأخراً حتّی یُحکم ببطلان المتأخر، أو إذا لم یکن المورد من موارد المشتبه فی التقدم والتأخر حتّی یجوز فیه الرجوع إلی القرعة فی تعیین الصحیح من الباطل.

ص:356

کما أن التعیین بالاختیار لا یجوز لعدم الدلیل لولم نقل بالدلیل علی العدم.

ولا یخفی أنّ هذه الوجوه الثلاثة جمیعها تجری فی القسم الثانی فقط، أی فیما لا واقع له معیّن، أو غیر المعیّن الذی یمکن فرض عدم جواز العمل فیه متعیّناً من الاختیار أو القرعة بما عرفت، دون القسم الأوّل حیث یکون له واقعٌ معیّن فیصدق فیه عنوان المجهول، حیث یکون المرجع فیه إلی القرعة لصدق موضوعها علیه، کما لا یخفی ولابد للفقیه فی هذه الموارد من المهارة التامة والدقة الکاملة لتشخیص الموارد، وذلک بتوفیق من اللّه سبحانه تعالی، وهو ولیّ التوفیق.

ص:357

بل منها ما لا یجوز العدول حتّی مع تراضی المتقارعین، کما إذا کانت الدعوی فی الولد، فإنّ الولد الذی اصابته القرعة یکون ولده شرعاً، فلا یجوز ارجاعه إلی الغیر، بل یترتب علیه أحکامه.

هذا إذا کان العمل بالقرعة فی تعیین الواقع فیه واجباً قبل القرعة وبعدها.

وأمّا فیما إذا لم یکن الواقع فی البین واجباً فی التعیین، ولم یتوقف العمل بالواجب علیه، فلا وجه للقول بلزوم العمل بالقرعة حتّی بعد الاصابة کما لا یخفی، لکنه فردٌ نادر الوقوع.

وأمّا ما کان من القسم الثانی: فمقتضی أصابة القرعة تعیین ذلک الشیء، وحینئذٍ هل یلزم العمل به أم یجوز له التخلّف عنه؟

مقتضی الأصل وان کان عدم اللزوم، إلاّ أنه یمکن أن یقال إنّه:

1- لو حکم الحاکم بعد القرعة منه أو ممّن یجوز منه القرعة یکون بمقتضاها، فلا شک فی تعلق حق المحکوم له بما حکم له، وصیرورته حقاً له إن فرض حکم الحاکم علی طبق ما أصابته القرعة، فلا وجه لجواز العدول منه بعد الحکم بل حتی الاستصحاب غیر جائز، ویحکم بلزوم العمل بمقتضاها، ولا یجوز له العدول عند إلاّ بمجوّز شرعی وهو هنا مفقود.

2- وأمّا لو أصابته القرعة ولم یحکم الحاکم بعد:

فقد یقال أیضاً بوجوب الحکم به لأنه بالقرعة، وتعیین صاحبه لأحد من المتقارعین یحصل له خصوصیة موجبة لتعلّق حق به الموجب لوجوب الحکم

ص:358

فیما یجب أو جوازه فیما یجوز، إذ لولا هذه الخصوصیة لا یجوز له الحکم، فیجب العمل علی طبق هذه الخصوصیة إلی أن یعلم المزیل، هذا إذا کان الأمر بالتعیین واجباً وحصل ذلک بالقرعة.

وأمّا ان لم یکن التعیین واجباً أصلاً بل کان جائزاً حتّی بعد التعیین، مثل تعیین أحد الزوجتین فی المتمتعتین بهما فیما إذا کانت المضاجعة جائزة غیر لازمة، فکما أنّ أصل إعمال القرعة لم یکن واجباً کما عرفت، کذلک الحال بعد اصابتها أیضاً لم تکن واجبة، لجواز ترک أصل المضاجعة بالنسبة إلیهما حتّی بعد الاصابة استصحاباً للحالة السابقة، اللّهم إلاّ أن یعرض بعد اصابة القرعة أمراً عارضاً توجب الحرمة من الاضرار أو کسر قلب محرّم أو غیره، فحینئذٍ لا اشکال فی وجوب العمل بالقرعة.

ص:359

مخصوص للقرعة، أم یجوز مطلقاً وأمثال ذلک، فهل یجوز العمل بالقرعة حینئذٍ مع ذلک الشیء المشکوک أم لا؟

قد یقال: کما عن المحقّق الخمینی قدس سره إنّه لابد من الأخذ بالقدر المتیقن، لکونها مخالفة للقواعد والأصول، فلابد فیه من وجود دلیل أو اطلاق یدل علیه، وإلاّ یکتفی فیه بالقدر المتیقن، والدلیل والاطلاق لیس هنا إلاّ ما ورد فی الخبر المرویّ عن محمد بن حکیم من قوله: «والقرعة لکلّ أمرٍ مجهول» لکن الخبر موهون لعدم ذکر صدرها لاحتمال کون الکلام مخصوصاً بما موردین:

1- ما یصلح للقرینة، فلا یجوز العمل بالقرعة إلاّ فیما یعلم جواز العمل بها.

2- أو لو کان الاحراز بواسطة عمل الفقهاء بها.

فلولا هذین الأمرین لا یجوز العمل بها. انتهی محصل کلامه رحمه الله .

أقول: لا یخفی ما فی کلامه، لما قد عرفت منا سابقاً من عدم اختصاص الروایة المشتملة علی عنوان (القرعة لکلّ أمر مجهول) بخصوص الخبر المروی عن محمد بن حکیم، بل ورود مضمونه فی حدیث الشیخ فی «النهایة»، مضافاً إلی ما ورد - ولو مرسلاً - بکونها لکلّ أمرٍ مشکل، وعلیه فالاطلاق فی الأحادیث الواردة من تجویز العمل بالقرعة لتخرج عنهم المحّق لرد غیره کثیرٌ فالرجوع یکون إلی الاطلاق فیما لو شک فی اعتبار خصوصیة فی القرعة، ولذلک قلنا بحجیتها من دون الحاجة إلی جبر ضعفها بعمل الأصحاب، وإن کان عملهم علی طبقها موجبٌ للأوثقیة، کما لا یخفی.

ص:360

والنتیجة حینئذٍ هی: أنه لو شککنا فی اعتبار حجیّة القرعة بوجود الامام المعصوم علیه السلام کما یدلّ علیه بعض النصوص، جاز الرجوع إلی الاطلاقات فی نفی اعتباره عند الشک، کما لا یخفی.

ثم إنّ فی بعض الأخبار - مثل مرسل صحّار المروی فی «التهذیب» عن أحدهما علیهماالسلام ، قال: «القرعة لا یکون إلاّ للامام»(1) وروایة یونس فی قضیة تحریر من عنده علمٌ من کتاب اللّه، قال: «ولا یجوز أن یستخرجه أحد إلاّ الامام لأن له علی القرعة کلاماً ودعاءً لا یعلّمه غیره»(2) - ما یدلّ علی اختصاص القرعة بالامام المعصوم علیه السلام ، والحال أن الأمر لیس کذلک، لامکان حمل ذلک علی الاستحباب أو علی ما لا یمکن إلاّ بواسطته، کما یشهد بکونه بصورة الرجحان التعلیل الوارد فی ذیله بأن للقرعة (کلاماً ودعاء لا یعلّمه غیره) مع أنّ أصل الدعاء عند القرعة یعدّ أمراً استحبابیاً مضافاً إلی ما ورد فی النصوص مثل قوله علیه السلام : «ما من قوم فوّضوا أمرهم إلی اللّه بالقرعة» وأمثال ذلک یوصلنا یفید أن حکم جواز العمل بالقرعة عام یشمل الجمیع ولا یختصّ بالامام، والشاهد علی العموم أنه قد ورد فی بعض النصوص بأنه (أقرع الوالی بینهم) حیث یحتمل العموم منه بحیث یشمل مثل النائب الخاصّ أو العام، بل لو قلنا بحصر القرعة بالامام علیه السلام لزم ترک1.

ص:361

العمل بالقرعة فی زماننا أو تخصیص الأکثر، فلابد من حمل تلک الروایة علی الامام بالمعنی العام حتّی یشمل مثل النوّاب، خصوصاً فی مقام رفع الخصومة والتنازع حیث لا یجوز فیهما التمهل، بل یتصدّی لذلک مثل الوالی والحاکم، وعلیه فالحصر اضافی ولیس بحقیقی.

بل یمکن دعوی عدم الاختصاص فی بعض الموارد وجواز التصدی لکلّ أحدٍ مثل موارد النزاع فی قیمة الأموال المشترکة لاخراج السهام، أو تعیین احدی الزوجات وغیرهما، کما لا یخفی.

والحاصل: أنّ القرعة کما عرفت فی المباحث السابقة مخالفة للأصول والقواعد، فلابد عند اجرائها من ملاحظة ما یجوز فیه شرعاً من جمیع الخصوصیات ومنها المتصدی لها، وحیث قد عرفت وعلمت فی المباحث السابقة أن أکثر موارد النصوص فی القرعة کان فی باب تزاحم الحقوق والترافع والتنازع والتخاصم بین الناس، فیرتبط بباب القضاء والمخاصمات، ومثل هذه الاُمور یعدّ من وظائف الامام علیه السلام ، ولمن یجوز تصدّیة ممن کان مأذوناً من قبله بالإذن العام فی جمیع الاُمور أو فی خصوص القرعة، وکذلک من کان منصوباً بالخصوص مثل النائب الخاص فی عصر حضور الامام علیه السلام ، أو من کان منصوباً من قبلهم بنحو العموم کما فی النائب العامّ المستفاد ما ورد بقولهم: «فإنّی قد جعلته حاکماً أو قاضیاً» ونظائر ذلک الذی قد قرّر فی محلّه.

وبالجملة: الظاهر کفایة نیابة العامة فی اجراء ذلک، ولا یحتاج إلی الإذن

ص:362

الخاص، لأن حکم القرعة حکم موارد مثل سماع البینة والاحلاف وحضور المتداعین واحضارهما والشهود ونحوها من لوازم القضاء والحکم، فالإذن فی القضاء یستلزم الإذن فی القرعة أیضاً کالإذن فی أمثالها، مع امکان استفادة الإذن أیضاً فیها من التوقیع الرفیع: «وأمّا الحوادث الواقعة فارجعوا فیها إلی رواة أحادیثنا» لأن ما فیه القرعة أیضاً یعدّ من الحوادث الواقعة، مضافاً إلی امکان استفادة ولایة النائب العام فی ذلک ضمن اثبات الولایة لهم من الأدلة المربوطة بالولایة علی حسب شأن ولایة الفقیه، کما لا یخفی.

بیان ذلک: لا یخفی أن الاختصاص المذکور فی عصر الغیبة للفقهاء إنّما هو مقتضی الأصل الأوّلی، وهذا لا ینافی اثبات جواز التصدی للاقراغ فی بعض الموارد لغیرهم من سائر الناس من جهة وود نصٍّ فیه، کما فی الشاة المنکوحة أو الجماع أو اقراع المدرس لتقدیم بعض المتعلمین أو الزوج للزوجات، أو تقسیم الأموال والسهام بین الشرکاء فی غیر المخاصمات وأمثال ذلک، ونتفق فی هذا الذی ذکرنا مع الفاضل النراقی قدس سره فی عوائده خلافات لصاحب «الوافی» من متأخری المتأخرین، حیث قد جمع بین ما دلّ علی اختصاصها بالامام علیه السلام وبین ما یدلّ علی العموم، بحمل اخبار الامام علی ما کان من القسم الأول - أی إذا کان الأمر فی الواقع معیّناً - تمسکاً بقضیّة المعلم بتعلیم کتاب اللّه لمولاه، وحمل أخبار القسم الثانی علی غیره، أی ما لا یکون معیناً فی الواقع لکنه غیر مقبول عندنا، لما تری من تجویز القرعة لغیر الامام حتی فی القسم الأول أیضاً فی مثل الشاة

ص:363

المنکوحة وغیرها، وعلیه فالأولی هو ما ذکرنا واللّه العالم.

الخاتمة: اعلم أنّ القرعة بحسب المعنی اللغوی مأخوذة من مادة قَرَع، وقارعة القلوب أی ما یخوّفها، ولعلّ وجه مناسبة هذا الاسم:

إمّا من أنّ قلب کلٍّ من المتقارعین یقرع ویدق بشدّة مخافة أن لا یخرج سهمه.

أو من القرع بمعنی الضرب، حیث إنّه یضرب بالعلامة علی الحصّة والسهم.

وفی عرف المتشرعة عبارة عن العمل المعهود، والظاهر - کما صرّح به جماعة من الفقهاء - عدم انحصارها فی شیء مخصوص، لما ورد فی الکتاب فی إعمال القرعة:

بالأقلام: «وکانوا یُلقون أقلامهم بالنهر فمن علا سهمه أی ارتفع کان له الحظّ».

وبالکتابة علی السهم کما فی بعض النصوص السابقة، وبخواتیم الحاکم والقوم، وبخواتیم الشرکاء، وبالکتابة علی الرقاع وبالبعرة والنوی بعدد الشرکاء، أو بعدد السهام بالطریقین المعروفین، والکلّ جائز لصدق القرعة عرفاً علی کلّ واحدٍ منها.

والأصل عدم الاشتراط بنوع خاص، وإن کان الأولی الاقتصار بما فی النصوص، أو بما هو متداولٌ بین الفقهاء، وقراءة الدعاء لإرادة الحق مستحب، وإن کان الأفضل الدعاء بالمأثور، وتفصیل ذلک یطلب فی مظانه وهی الکتب الفقهیة.

* * *

ص:364

ص:365

وکانت تلک السهام مکتوبة علی بعضها (أمر من ربّی) من خرج له هذا مضی فی حاجته، وعلی بعضها مکتوبة (نهانی ربی) فمن خرج له هذا لم یقدم علی ذلک الأمر، وإن خرج سهمٌ لم یکتب علیه شیء وهو غُفل أعادوا العمل حتی یخرج له أحد السهمین المذکورین من الأمر والنهی، فیعمل علی طبقه.

والمتوهّم یقول إنّ هذا العمل لیس إلاّ عین الاستخارة المتداولة عند الامامیة الاثنی عشریة زاد اللّه فی عزّهم وشرفهم، فیکون العمل بذلک حراماً علی حسب نصّ الفران، حیث قال تعالی: «ذَلِکُمْ فِسْقٌ» وفسّرها المفسرون بأنّ المراد منها أنه حرام.

وهذه الآیة الشریفة إمّا راجعة إلی خصوص الاستقسام أو إلی جمیع ما سبق من الجملات، وعلی کلّ تقدیرٍ قابل للاستدلال علی المطلب کما لا یخفی.

لکنه غیر وجیه، لوضوح أن الآیة الشریفة وردت فی مقام ردّ فعل الکفار من أهل الجاهلیة فی لحومهم فی تمیّز الحلال منها وعن حرامها أی المذکّی منها وغیر المذکّی، کما یدل علیه صدر الآیة من قوله: «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمُ الْمَیْتَةُ وَالْدَّمُ وَلَحْمُ الْخِنْزِیرِ» إلی قوله «وَمَا ذُبِحَ عَلَی النُّصُبِ» أی الاوثان تقرّباً إلیها، وکانوا یستقسمون اللّحوم بالازلام وهو القمار، وکانوا فی الجاهلیة إذا أجدبت سنة وکالت سنة قحط فالأغنیاء من العشیرة یشترون جزوراً وبجزّؤونه أجزاء، وکانت عندهم سهام وهی الازلام أی القِداح (بکسر القاف) وهو سهمٌ لسهمٍ لا ریش علیه، وکانت تلک القداح بید أمین لهم، وهی عشرة أسهام اسمائها هی التی وردت فی

ص:366

أبیات ابن الحاجب - صاحب «الکافیة» و«الشافیة» و«مختصر الأصول» المتوفی سنة 646 ه- - وهی:

هی فَذٌّ وتَوْاَمٌ وترقیبٌ ثم حِلْسٌ ونافَسٌ ثم مُسبَلٌ

والمُعَلّی والوَغدُ ثم سفح ومَنیحٌ وذی الثلثه تهمل

ولکلّ ممّا عداها نصیبٌ مثله إن تعدّ أوّلَ أوّلُ

وجعلو لکلّ منها سهمٌ ونصیبٌ بالاضافة، أی للفذ سهمٌ، والقوام سهمان، والرقیب ثلاثة أسهم والحِلس أربعة، والنافس خمسة، والمُسبَل ستة، والمعلّی سبعة أسهم، وهو النصیب الأوفر، ومجموع السهام ثمانیة وعشرین سهماً، والثلاثة من الوغد والسفیح والمنیح لا نصیب لها، وذلک الأمین کان یجعل السهام فی خریطة ویخرج کلّ واحدة من تلک السهام باسمٍ واحد من العشر المقامرین، فمن خرج اسمه الفذ یأخذ سهماً من الجزور، وللقوام سهمان وهکذا، ومن خرج له أحد الثلاثة المهملة الأخیرة من الوعد والسفیح والمنیح فعلیه ثمن الجزور ولا سهم له من الجزور ونقلوا أن السبعة الذین کانت تخرج السهام کانوا یقسمون سهامهم علی الفقراء من عشیرتهم، فاللّه تبارک وتعالی نهاهم عن أکل مثل هذا اللحم لأنه مأخوذ بالقمار، فیکون أکله حراماً.

أقول: لو سلّمنا کون المراد من الاستقسام هو ما فعلوه من طلب الخیر من الفعل أو الترک، لکنه علی حسب نقل الطبری فی تفسیره نقلاً عن ابن اسحاق أنه قال: (کانت هُبل أعظم اصنام قریش بمکّة، وکان علی منبر فی جوف الکعبة،

ص:367

وکانت تلک المنبر هی التی یجمع فیها ما یُهدی للکعبة، وکانت عند هبل سبعه أقداح، کلّ قدح فیه کتاب قدح فیه الفضل إذا اختلفوا فی الغُفل من یحمله منهم، ضَربوا بالقداح السبعة قدحٌ فیه (نعم)، فإذا ضرب به وخرج عملوا به، وإذا خرج قدح فیه (لا) لم یفعلوا، وقدحٌ فیه (منکم) وقدح فیه (ملصق) وقدح فیه (من غیرکم) وقدح فیه (المیاه) إذا أرادوا أن یحضروا للماء ضربوا به، فحیثما خرج به عملوا، وکانوا إذا أرادوا أن یحتسبوا غلاماً أو أن ینکحوا منکحاً أو أن یدفنوا میّتاً أو یشکّوا فی غیب واحد منهم، ذهبوا إلی هُبل بمأة درهم وبجزور فأعطوها صاحب القِداح الذی یضربها، ثم قرّبوا صاحبهم الذی یریدون به ما یریدون، ثم قالوا یا إلهنا هذا فلان بن فلان أردنا به کذا وکذا فاخرج الحق فیه، ثم یقولون لصاحب القِداح اضرب فیضرب، فإن خرج علیه (من غیرکم) کان حلیفا، وإن خرج (ملصق) کان علی منزلته منهم لا نَسب له ولا حِلف، وإن خرج شیء سوی هذا ممّا یعملون به (نعم) عملوا، وإن خرج (لا) أخّروه عامهم ذلک حتی یأتوا به مرّة أخری ینتهون فی امورهم إلی ذلک ممّا خرجت به القِداح، ففی مثل ذلک قد نهی اللّه تبارک عن ایکال الأمر إلی مثل هُبل وطلب الخیر، إذ هو شرکٌ صریحٌ، وأینَ هذا من الاستخارة التی هی ایکال الأمر إلی اللّه تبارک تعالی وتفویضه إلیه، ولیس هذا إلاّ التوحید والفرق بین التوحید والشرک واضح).

هذا مضافاً إلی وجود نص دال علی مشروعیة الاستخارة، وهو ما نقله الشیخ

ص:368

فی «التهذیب»(1) عن محمد بن علی بن محبوب، عن أحمد بن الحسین بن علیّ بن فضال، عن أبیه، عن الحسن بن الجهم، عن أبی علی، عن الیسع القمّی، قال:

«قلت لأبی عبداللّه علیه السلام : إنّی أرید الشیء فاستخیر اللّه فلا یوفق له الرأی أفعله أو ادعه؟ قال: انظر إذا قمتَ إلی الصلاة فإنّ الشیطان أبعد ما یکون من الانسان إذا قام إلی الصلاة، أیّ شیء یقع فی قلبک فخذ به وافتح المصحف فانظر إلی الأوّل ماتری فیه فخذ به إن شاء اللّه تعالی».

وقال بعض أصحابنا: إنّا لم نجد ولم نقف علی نصٍّ للاستخارة من القرآن غیر هذا، والخبر ضعیف من حیث السند لاشتراک أبی علیّ بین الثقة وغیره، لکن یمکن انجباره بعمل الأصحاب، إذ من الممکن أن یکون وجه اعتبارهم للاستخارة کان مستنداً إلی مثل هذه الروایة وغیرها کما سنشیر إلیه.

هذا مضافاً إلی ذلک یکفینا فی اثبات رجحانیة الاستخارة ما ورد من خبر (من بلغ) من جهة أنّه قد بلغنا جواز انتخاب الطلب بالاستخارة حتّی من القرآن.

بل یمکن استفادة محبوبیة الاستخارة عمّا ورد فی الاستخارة بالسبحة: ما نقله العلامة المجلسی قدس سره فی «البحار»، قال: «سمعتُ والدی قدس اللّه روحه یروی عن شیخه البهائی نوّر اللّه ضریحه أنه کان یقول: سمعنا مذاکرة عن مشایخنا عن القائم صلوات اللّه علیه فی الاستخارة بالسّبحة إنّه یأخذها ویُصلی علی النبیّ6.

ص:369

وآله صلوات اللّه علیه وعلیهم ثلاث مرات، ویقبض علی السبحة ویعدّ اثنین اثنتین، فإن بقیت واحدة فهو فاعل، وإن بقیت اثنتان فهو لا تفعل»(1).

والحاصل: أن ما وصلنا إلینا من سیرة العلماء والصلحاء من تمسکهم بالاستخارات فی اُمورهم المهمة من المعاش وغیره، وأنّ هذه السیرة کانت مستمرة من السلف والخلف إلی أن بلغ إلی زماننا هذا، خصوصاً مع ملاحظة ما ذکرناه من أنّ الاستخارات هی نوع من الالقاءات الالهیة والالهامات الربانیة فی افهام المصالح والمفاسد، وکونها أدلّ دلیل وأقوی شاهد لوجود الصانع، وهذا مما لا یکاد ینکر لمن کان له أو أدنی انصاف وتأمّل، ونستعین باللّه ونتوسّل إلیه لأن یهدینا لسبیل الهدی والعمل بما یحبّه ویرضی، وصلّی اللّه علی سیّد انبیائه وسیّد أوصیائه وعلی آلهما وعترتهما، لا سیما خاتم أوصیائه، واللّعنة الدائمة علی جمیع أعدائهم. وهذا آخر ما سوّدناه من صفحات الخبر، کتبته فی هذه السنة، وأنا أقلّ العباد الحاج السید محمد علی العلوی الحسینی، ابن المرحوم الحاج السید السجاد العلوی الحسینی عفی اللّه عنه، وجعل الجنة مثواه، وحشره اللّه مع من تولاّه، وکان تاریخ ختامه آخر أیام التحصیل یوم الثلاثاء من شهر الصفر المظفر، سنة 1420 من الهجرة النبویّة، المصادف لیوم الحادی عشر من شهر خرداد من سنة 1378 هجریة شمسیة.

* * * 5.

ص:370

ص:371

ص:372

ص:373

البحث، هذا.

أقول: ولکن الانصاف عدم تمامیة هذا الاشکال علی کلام مثل الشیخ تبعاً لصاحبی «المعالم» و«القوانین» و«الفصول» لوضوح أن الخاتمة فی العلوم لیس عبارة عمّا هو خارج عن حاقّ مباحثها، بل المراد منها بیان آخر ما یتعلق بذلک العلم فی مسائلها.

ولعلّ وجه المناسبة فی جعل هذه المسائل فی الخاتمة هو ما یرتبط مسائل تلک الخاتمة علی ما یندرج فی ذلک العلم من بدوه إلی ختمه، فتکون مدخلیة مسائلها فی علم الأصول أهمّ من غیرها کما لا یخفی، لوضوح أن قضیّة تعارض أو التعادل والتراجیح تجری فی جمیع ما ذکر فی علم الأصول من تعارض الدلیلین، سواء کانا من الأصول أو الأمارات أو البیّنات والأخبار، فالمباحث المذکورة فی الخاتمة سیّالة فی جمیع تلک المسائل، فتصیر هی من أهمّ مسائل علم الأصول، ولیست الخاتمة کالمقدمة خارجة عن علم الأصول حتی یرد علیه ما عرفت، وإلی هذا أشار المحقق الجزائری فی آخر کلامه فی «منتهی الدرایة»، فارجع.

ص:374

بصورة الجمع فی الثانی.

وقول: بمثل الأول مع افراد الثانی أی: (التعادل والترجیح).

وقول ثالث: بتسمیة الباب بتعارض الأدلة والأمارات، کما عن صاحب «الکفایة» وتبعه أکثر المتأخرین مثل النائینی والمحقق الخوئی وغیرهما.

وقول رابع: علی ما فی «منتهی الأصول» للسیّد الاصفهانی قدس سره حیث نسبه إلی صاحب «القوانین» بالجمع بین التعارض وبین التعادل والتراجیح.

وقول آخر: من عبّر عن المسألة بتعارض الأدلة واختلافها، کما عن المحقّق الخمینی فی الرسائل.

أقول: لا بأس بالاشارة إلی وجه کلّ واحد منها لیتضح ما هو الأصح وألا نسب لیکون هو مختارنا:

أمّا وجه مختار الشیخ قدس سره ومن تبعه: حیث لاحظوا فی الدلیلین المتعارضین - لما یفرضهما من حالة التعادل - تساوی الدلیلین فی الخصوصیة من دون مزیّة مرحجة لأحدهما علی الآخر، أو کان لأحدهما مرحجاً علی الآخر، فعدّا عروض هاتین الحالتین لمدلولی الدلیلین وجهاً للتسمیة، غایة الأمر من جعل التراجیح بصورة الجمع لاحظ حال تعدد المرجحات فی الترجیح، ومن أفرده لاحظ الترجیح بالنسبة إلی الشخص والمرجّح من دون نظر إلی تعدد المرجّح.

أمّا وجه عدول صاحب «الکفایة»: عن هذا إلی ما عرفت من تعارض الأدلة وجعل وجهه هو أن التعادل والتراجیح یعدّ من الحالات العارضة بعد تعارض

ص:375

الدلیلین، یعنی إذا تعارض الدلیلان فبعد ذلک المرجع إلی التعادل فی التساوی أو الترجیح مع وجود المرجّح فی أحدهما، فلابد فی التسمیة ملاحظة حال الجامع المشترک بین الطرفین، الشامل للتعادل والتراجیح، فجعله تسمیة الباب باسم الجامع کان هو السبب من التسمیة باسم أحد طرفیه، وان کان الجامع فی الحقیقة راجعاً إلی أحد المصداقین، بل حقیقة الجامع لیس إلاّ أحدهما لعدم وجود فرد یصدق علیه عنوان الجامع فی الخارج إلاّ فی أحد الطرفین کما لا یخفی، ومن هنا یظهر وجه الجمع بین الوصفین للمحقّق القمی قدس سره .

أمّا وجه ما اختاره المحقق الخمینی قدس سره : فی عنوان هذا الباب، حیث قال فی الرسائل فی «مبحث التعارض واختلاف الأدلة»: (بأن مبحث التعارض وان کان بعنوانه أعمّ من تعارض الأخبار، لکن لما کان البحث عن تعارض غیرها غیر معنون فی هذا المبحث فی هذه الاعصار، لأهمیة تعارضها وندرة غیره کتعارض قول اللغوی مثلاً اختصّ البحث فیه بتعارض الأخبار، فلابدّ من عقد البحث فی تعارضها، واختصاص الکلام به، فنقول إنّ الاخبار العلاجیة تدور مدار عنوانین: أحدهما الخبران المتعارضان کما فی مرفوعة زرارة وسیأتی الکلام فیها، وثانیهما الخبرن المختلفان کما فی سائر الروایات علی اختلافها فی التعبیر؛ فالکلام فی باب التعارض یدور مدارهما، ومفادهما یرجع إلی أمرٍ واحدٍ عرفاً ولغةً) انتهی محل الحاجة.

قلنا: وان کان ما ذکره فی الأخبار العلاجیة تامٌ لا غبار علیه من حیث

ص:376

التعبیر، ولکن اختصاص البحث فی تعارض الدلیلین علی خصوصٍ ذلک فی جمیع ما یذکر من المرجّحات ممّا لا وجه له، إذ ربما یکون المرجّح أمراً سائراً سیّالاً فی غیر موارد تعارض الخبرین، مثل تعارض قول اللغویین أو الأصلین أو البیّنتین أو غیرهما.

نعم، لا بأس بذکر وجه المناسبة لانتخاب هذا العنوان للمبحث مع قبول جریان أحکامه فی غیر الخبرین المتعارضین.

خلاصة الکلام: الأنسب من التعابیر هو ما ذکره المحقّق الخمینی فی العنوان، باعتبار أنّ التدافع بین الدلیلین قد یکون بصورة التعارض، وقد یکون بصورة الاختلاف، إلاّ أن الاکتفاء بذکر التعارض فقط - کما ارتکبه الأکثر تبعاً للمحقّق الخراسانی فی الکفایة - لیس بأمر مستبعدٍ، لما قد عرفت کونهما بحسب نظر العرف واللغة واحداً وان کان بالدقّة ربما یختلف کما سیجئ فلذلک الأصح أن نعنون البحث، ونُسمّیه باسم: (باب تعارض الأدلة واختلافها).

أقول: بقی هنا بیان وجه العدول عمّا انتخبه الشیخ قدس سره ومن تبعه أو تبع الشیخ له، فربما یقال فی وجهه: إنّه قد عرفت أن رتبة التعادل والتراجیح أو الترجیح متأخرة عن رتبة تعارض الدلیلین، لوضوح أنه لولا وجود التعارض لما ینصرف إلی ملاحظة وجود المرجّح فی أحدهما أو عدمه، فحیث کان الأمر کذلک فکان ألانسب وألالیق بحسب العرف والاصطلاح هو التسمیة بما کان بحسب الوجود والرتبة متقدماً، وإن کان بالنظر إلی ترتیب الآثار، حیث یکون بلحاظ طرفیه من

ص:377

التعادل والترجیح یکون التسمیة بهما أحسن، ولعلّه التفاتاً إلی ذلک انتخبه الشیخ، وکیف کان فإنّه لا یخلو أحد القسمین عن حُسن وسابقه، واللّه العالم.

ص:378

الأحسن منهما. ولا یخفی أنّه علی تعریف صاحب «الکفایة» کان التعارض فی الدلیلین باعتبار الحجیّة، حیث یکون التنافی حقیقة قائمة بنفس الدلیل، ویکون اتصاف الدلیلین بالتنافی من باب وصف الشیء بحال نفسه لا بمتعلقة، فعلی هذا التعریف یکون التعارض الذی هو محطّ عنوان البحث عین ما وقع موضوعاً للأخبار العلاجیة، وبناء علی هذا التعریف یخرج موارد الحکومة والجمع العرفی - مثل الجمع بین العام والخاص، والمطلق والمقید، والظاهر والاظهر، وحمل کلّ خبر علی القدر المتیقن أو النص والظاهر - عن موضوع التعارض، لأن الجمع العرفی یوجب أن لا یکون الظاهر حجة فی قبال الأظهر أو النصّ، وکذلک العام والمطلق فی قبال الخاص والمقید، فلا یکون التنافی بینهما فی تلک الاُمور هو التنافی فی مقام الدلالة والاثبات ومرحلة الحجیة، فیکون ذکر هذه الاُمور فی علم الأصول وفی هذا الباب استطرادی.

هذا بخلاف ذلک علی تعریف الشیخ والمشهور حیث یدخل تمام هذه الاُمور فی علم الأصول، لأن التنافی والتمانع إنّما لوحظ من حیث المدلول، أی فی مقام الظهور بحسب اللفظ والدالّ الذی یدل علی معناه، فلا اشکال فی وجود التعارض بین العام والخاص فی هذه المرحلة، لوضوح أنّ مفاد (اکرم العلماء) وهو الجمع المُحلّی بالألف واللام، هو وجوب اکرام کلّ عالمٍ حیث یشمل الوجوب لکلّی العالم أیضاً، فبعد ورود دلیل (لا تکرم فسّاقهم) الظاهر فی حرمة اکرام العالم الفاسق، أو عدم وجوبه یوجب التعارض فی مقام الظهور فی العالم

ص:379

الفاسق بین وجوب اکرامه وعدمه أو حرمته، فیصدق التعریف علی مثل هذا التعارض أیضاً، فیکون البحث فیه بحثاً لما هو مصداق له لا طرداً للباب کما لا یخفی، فیکون التعارض الواقع فی عنوان البحث مغایراً مع العنوان الواقع فی موضوع الأخبار العلاجیة، فیکون توصیف الدلیلین بالتنافی من قبیل وصف الشیء بحال متعلقة أی مدلوله، لا بحال نفسه وهو الدلیل.

فحیث لا وجه لاخراج مثل هذه المسألة عن موضوع الباب، لمحض عدم اعمال المرجّحات السندیة أو التخیّیر فی مواردها، لما قد عرفت من عدم وجود التعارض فیها من حیث الحجیّة، فلا نحتاج إلی ذکر تلک المرجحات فیها، کما لا یخفی.

وعلیه فذکر التعریف علی نحو عامٍ یشمل جمیع تلک المسائل یعدّ أحسن وأولی مما لا یوجب ذلک کما هو واضح.

ص:380

ثم التنافی بین الدلیلین وتعارضهما:

1- قد یکون بصورة التناقض، مثل ما لو ورد أو ثبت بدلیلٍ وجوب شیء وبدلیل آخر عدم وجوبه، وکذا فی سائر الأحکام.

2- وقد یکون بصورة التضادّ، أی کان أمر کلّ واحدٍ من الدلیلین من حیث التعارض من حیث الوجود لا الوجود والعدم کما فی التناقض، کما ما لو دلّ دلیلٌ علی وجوب صلاة الجمعة فی عصر الغیبة، ودلیل آخر علی حرمتها، حیث أنّ الوجوب والحرمة حکمین متضادین وجودیین.

ثم التنافی بین الدلیلین:

1- قد یراد منه خصوص التنافی بینهما ذاتاً، بأن یقتضی مفاد کلّ دلیلٍ بحسب دلالته المطابقیة علی اثبات حکمه، سواء کان بنحو التناقض أو التضادّ.

2- وقد یراد من التنافی الأعمّ من الذاتی والعرضی، أی قد لا یکون مقتضی دلالته المطابقیة فی کل دلیل منافیاً لمقتضی الآخر مطابقة، إلاّ أنّ التنافی بینهما موجود بالعرض أی بدلالته الالتزامیة، مثل ما لو دلّ دلیل علی وجوب صلاة الجمعة فی یوم الجمعة فی عصر الغیبة، ودلّ الدلیل آخر علی وجوب صلاة الظهر فیها، فإن مقتضی دلالته المطالبة فیهما لا یقتضی التنافی بینهما، لأنه لا مانع بالذات بین وجوب صلاة الجمعة ووجوب ظهرها، إلاّ أنه إذا لوحظ هذین الدلیلین مع أمر خارجی وهو قیام الاجماع أو الدلیل علی عدم وجوب صلاتین من الجمعة والظهر للمکلّف فی یوم واحد، أوجب ذلک تحقّق علم اجمالی علی کذب أحد

ص:381

الدلیلین، فیوجب التعارض بینهما لأجل أنّ کلّ واحد منهما یقتضی طرد الآخر، فالدلیلان غیر متعارضین من حیث المدلول، إلاّ ان عروض أمر خارجی أوجب ووقوع التعارض بینهما فی الدلالة الالتزامیة، فإن انحصر فی المتعارضین علی التنافی بینهما فی المدلول بالذات، یوجب ذلک خروج القسم الثانی عن مورد البحث، حیث قد عرفت أنه لا تعارض بینهما بالذات، ولکن إن عمّمنا البحث لمطلق التنافی والتعارض، أی حتّی التعارض والتنافی فی الأمر الخارجی وبالعرض، کان ذلک موجباً لشمول البحث لکلا القسمین، والظاهر من المشهور وکلمات الأصحاب هو الثانی دون الأوّل.

أقول: إذا عرفت لسان التعریفین من الشیخ - تبعاً للمشهور - وصاحب «الکفایة»، وعرفت ذکر کلّ واحدٍ منهما فی مقام بیان التنافی، بصورة التناقض أو التضاد، وفرض ادخال التنافی بصورة الذّاتی أو العرضی فی مبحث التعارض، أوجب أن یعترض المحقّق العراقی علیما وقال ما نصّه فی «نهایة الدرایة»:

(ثم إنّ توسعة التنافی علی التعریف الأوّل - أراد به تعریف الشیخ والمشهور - بکونه علی وجه التناقض والتضاد، مبنیّ علی عدم تعمیم المدلول للمدلول الالتزامی، وإلاّ فعلی التقسیم لا یحتاج إلی اضافة قید التضاد، بل یکتفی فی التعمیم بالاقتصار علی التناقض فقط، لأن الدلیلین الدالین بالمطابقة علی المتضادین کالوجوب والحرمة، دالاّن بالالتزام علی المتناقضین أیضاً، کما أنّه علی التعریف الثانی - أراد به تعریف صاحب «الکفایة» ومن تبعه - لابدّ من الغاء

ص:382

قید التناقض، بلحاظ أنّ التنافی بین الدلیلین فی مرحلة الاثبات، ولا حجیّة دائماً یکون علی وجه التضاد حتی فیما کانا بحسب المدلول من المتناقضین، لکون التنافی بینهما بین الوجودین، فلا وجه حینئذٍ لتوسعة التنافی بکونه علی وجه التناقض، إذ ذلک إنّما یناسب مع تنافیهما مدلولاً، لا مع تنافیهما فی مقام الدلالة والحجیة، کما هو ظاهر، وحینئذٍ فحقّ التعریف علی هذا المسلک هو الاقتصار علی قید التضاد، کما أنّه علی التعریف السابق هو الاقتصار علی قید التناقض، بعد تعمیم المدلول للمطابقة والالتزام) انتهی کلامه(1).

أقول: ولا یخفی ما فی کلامه من الاشکال، حیث یمکن أن یجاب عنه علی التعریف الأول، مع فرض قبول تعمیم المدلول حتّی یشمل الالتزامی، ومع ذلک یصحّ الاتیان بکلا القیدین من التناقض والتضاد، لأنه وان کان المدلول المطابقی بصورة التضاد شاملٌ للمتناقضین التزاماً، لوضوح أنّ لازم دلیل الوجوب فی دلیلٍ وإنْ کان نفی الوجوب التزاماً، لأجل اثبات الحرمة بدلیل آخر بالمطابقة، لأن التزام کلٍ واحد یناسب مع التناقض، أی نفی الوجوب فی الوجوب ونفی الحرمة فی الحرمة، بواسطة کون المدلول بکلا قسمیه مقبولاً من المطابقی بصورة التضاد والالتزامی بصورة التناقض، إلاّ أنه لا یغنی عن اتیان قید التضاد والاکتفاء بالتناقض فقط، لأن ذکر التناقض فقط فی التنافی یوجب خروج ما لو کان فی6.

ص:383

مدلولهما المطابقی بصورة التناقض حیث لم یذکر ولم یدخل فی عنوان التنافی، لأن ما ذکره من الذی تقتضی التناقض بالالتزام، کان مدلولهما المطابقی هو التضاد وهو الوجوب والحرمة لا التناقض وهو الوجوب وعدمه والحرمة وعدمها، فالتنافی بین الدلیلین بصورة التناقض فی المدلول المطابقی یبقی خارجاً عن عنوان الباب، مع کونه داخلاً قطعاً، فلا یمکن دخوله إلاّ بذکره مستقلاً کما قال به الشیخ والمشهور، هذا ان اکتفی بذکر التناقض فقط، وأراد منه الالتزامی فقط.

وأمّا إن أرید من ذکر التناقض فهو الأعمّ من المطابقی والالتزامی، کما هو مراد المعترض ظاهراً، فیبقی حینئذٍ التنافی بین الدلیلین بصورة التضادّ:

سواء کان بملاحظة تعدّد الموضوع مثل وجوب صلاة الجمعة بدلیلٍ ووجوب صلاة الظهر بدلیلٍ آخر مع وحدة سنخ الحکم من الوجوب فی کلیهما، حیث یعلم خارجاً عدم وجوب کلّ منهما للمکلف فی یوم الجمعة بالنص أو الاجماع.

أو کان بملاحظة تعدّد سنخ الحکم، مثل ما لو دلّ دلیلٌ علی وجوب صلاة الجمعة والآخر علی الحرمة مع العلم بکذب أحدهما.

غیر داخلٍ تحت التعریف إلاّ بالملازمة، یعنی:

أن یقال بأن التناقض قد یکون فی کلا مدلولیه، وهو کما فی التناقض، أو فی مدلوله الالتزامی فقط کما فی المتضادین.

أو یقال بأحسن منه من دون تکلّف، وهو بیان التنافی فی مرحلة مدلولهما المطابقی علی قسمین، فقد یکون بصورة التناقض المتّحد مع تناقض مدلولها

ص:384

الالتزامی أیضاً، أو بالمتضاد المستلزم لکون مدلولیهما الالتزامی تناقضاً.

وعلیه، فالمنصف یقبل أنّ التعبیر الأول أولی وأحسن وأسهل لتناول المحصّل مما ذکره فی السابق المحتاج إلی التوجیه والتبیین، کما لا یخفی.

وأمّا علی التعریف الثانی: وان کان ما ذکره حسناً جدّاً، إذ لا نظر فیه إلاّ فی مقام الدلالة والحجیة، وهما أمران متضادتان، حیث إنّ وجود حجیّة کلّ من الدلیلین نفی وجود الآخر، إلاّ أن وجه ذکر الفردین من التناقض والتضاد کان لبیان فردی هذا المقسم والجامع بحسب المدلول، أی أراد بیان أنّ التنافی بین الدلیلین فی مقام الدلالة والحجیة وإن کان بصورة التضاد، إلاّ أنه فرق فیه بین کون مفاد الدلیلین مدلولین بصورة التناقض أو بصورة التضاد فی المطابقی منهما أو الالتزامی، ففی بیان صور القضیة وأقسامها لا یکون مثل ذلک أمراً مستنکراً کما لا یخفی لمن کان عارفاً بسیرة المصنّفین، واللّه العالم.

ص:385

بناءً علی الامتناع، حیث یوجب الحکم بالمتناقضین کما فی سابقه الحکم علی المتضادین بوجهٍ ورود الاشکال.

تقریبه: أن یقال إنّه بعد امتناع ثبوت الحکمین الفعلیین إمّا ذاتا کموارد التصادق فی متعلق الأمر والنهی علی الامتناع، وإمّا عرضاً کموارد الأمر بالضدّین، لکونه تکلیفاً بالمحال، مع عدم قدرة المکلف علی الجمع بینهما فی مقام الامتثال، فیقع التنافی بحکم العقل بین المدلولین من حیث اقتضاء کلّ منهما ثبوت الحکم الفعلی تعیّناً فی مورده دون الآخر، فیلزم من دخول باب التزاحم فی باب التعارض، مع أن الفارق بینهما فاحشٌ، حیث أن التزاحم عبارة عن وجود الملاک والمقتضی فی کلا الدلیلین ووجود المانع فی الخارج الذی یوجب عدم امکان تحصیل الامتثال، بخلاف التعارض حیث یکون الاشکال فیه من جهة الملاک والمقتضی، أی لا یکون الملاک إلاّ فی أحدهما، فلابدّ من الجواب عن هذا الاشکال علی مبنی المشهور فی تعریفه.

أقول: یمکن الجواب عنه بتقریبین:

أحدهما: بأنّ المقصود من التنافی فی المدلولین بالتضاد أو التعارض هو التنافی فی مقام الجعل والتشریع، بل فی مقام الملاک والمقتضی، حیث قد یطلق علیه لدی بعض بالتزاحم الأمری بحسب المصطلح فی قبال التنافی فی خصوص الحکم الفعلی دون الجعل والتشریع أو الملاک، حیث یطلق علیه بحسب المصطلح بالتزاحم المأموری، حیث أن الملاک والجعل والتشریع قد تمّ فی ناحیة الأمر

ص:386

وضرب القانون، إلاّ أن المأمور غیر قادر فی مقام الامتثال عن اتیانهما إمّا لأجل تضادهما أو لتناقضهما فی مورد التصادق علی الامتناع، فلا تعارض بین نفس الدلیلین فی الثانی بحسب مدلولهما لولا ملاحظة حال المکلف، ولذلک قد یتفاوت ذلک فی حقّ الاشخاص، إذ ربما یمکن فعلیة کل من التکلیفین من الضدین لشخص قادر علی امتثالهما دون الآخر، بخلاف الدلیلین المتعارضین حیث لا یتفاوت فیهما الاشخاص، وکیف کان لا یرد هذا الاشکال علی الشیخ والمشهور لو ارید من التنافی فی المدلول بجمیع أقسامه فی عالم الجعل والتشریع، أی یوجب التنافی حصول علم للشخص بتکاذب أحد الدلیلین، هذا بخلاف التزاحم حیث إنّ عدم قدرة المکلف علی الجمع فی مقام الامتثال لا یوجب علمه بکذب أحد الحکمین والدلیلین، کما لا یخفی.

التقریب الثانی: هو أن یقال إنه لیس فی باب التزاحم تنافیاً من حیث المدلول اصلا، لوضوح عدم المنافاة بین قوله: (انقذ زید الغریق) و(انقذ عمرو الغریق) أو الأمر بالصلاة والنهی عن الغصب، إلاّ أن وجود القدرة للمکلف قد أخذ فی فعلیة التکلیف أو تنجزه علی حسب اختلاف المبانی، إمّا من جهة حکم العقل بقبح تکلیف العاجز، أو من جهة اقتضاء نفس التکلیف لذلک علی حسب وجود الاختلاف فی محلّه، وحیث أن المکلف عاجزٌ عن امتثال کلا التکلیفین لأجل التضاد أو التناقض - علی الفرض - یکون اختیار أحدهما تعییناً أو تخییراً موجباً لعجزه عن امتثال الآخر، فیکون حکم الآخر منتفیاً بانتفاء موضوعه، أی یزول

ص:387

تکلیفه لأجل فقدان شرطه، وهو القدرة ومع انتفائه ینتفی حکمه، ولا یلزم منه التصرف فی دلیله، لأن الدلیلین وضع علی نحو القانون الکلّی کسائر القوانین الکلیّة، فکلّ مورد وجد موضوعه ینطبق علیه حکمه، وکذلک ینتفی الحکم بانتفاء موضوعه، وانتفاءه لا یکون لرفع الید عن الدلیل الدال علیه، وهذا الخلاف باب التعارض حیث أن التنافی ثابت فیه من حیث المدلول، حیث یکون الأخذ بأحدهما موجباً لرفع الید عن الآخر مع بقاء موضوعه، فنفی الحکم فی باب التعارض یکون مع بقاء موضوعه لا بانتفاء موضوعه، سواء کان التنافی بینهما فی تمام المدلول کما فی المتباینین، أو فی بعض المدلول کما فی العامین من وجه.

وبالجملة: من خلال هذین التقریبین یظهر عدم ورود اشکال علی تعریف المشهور إمّا لأجل کون المراد من التنافی هو التضاد فی المدلول فی مقام الجعل والتشریع لا الحکم الفعلی، أو لما عرفت ثانیاً من عدم التنافی فی المدلول فی باب التزاحم دون التعارض.

ص:388

بعد بیان معنی التعارض وکونه وصفاً للدلیل ثانیاً وبالعرض، وما یتّصف به أوّلاً وبالذات هو مدلول الدلیلین وما یحکیان ویکشفان عنه ویؤدیان إلیه مطابقه أو التزاماً.

وبیان أنّ تکاذب الدلیلین فی المؤدی یوجب امتناع اجتماع المدلول المطابقی أو الالتزامی لأحدهما مع مدلول الآخر فی عالم الجعل والتشریع، فلا محالة یقع التعارض بین الدلیلین مطلقاً أو فی بعض الأفراد والحالات، سواء کان التکاذب بنفس الدلیلین ابتداءاً أو ینتهی إلیه لأمر خارجی، کمثال وجوب صلاة الجمعة والظهر مع العلم بعدم وجوب احدی الصلاتین.

ثم قال: (والحاصل أنّ ضابط تعارض الدلیلین هو أن یؤدّیا إلی ما لا یمکن تشریعه ویمتنع جعله فی نفس الأمر، ولکن بعد أن یکون کلّ منهما واجداً لشرائط الحجیة، فلو علم بکذب أحد الدلیلین لمکان العلم بکون أحدهما غیر واجد لشرایط الحجیة، واشتبه بما یکون واجداً لشرائطهما، کان ذلک خارجاً عن باب التعارض، بل یکون من اشتباه الحجیّة باللاّحجیّة، ولا یأتی فیه أحکام التعارض وإنّما یُعمل فیه ما یقتضیه قواعد العلم الاجمالی، وفی حکم ذلک ما إذا علم بعدم تشریع مؤدّی أحد الدلیلین مع امکانه ثبوتاً، کما إذا کان مؤدّی أحد الدلیلین وجوب الدعاء عند الهلال، وکان مؤدّی الآخر وجوب دیة الحرّ فی العبد المدبّر وعلم بکذب مضمون أحدهما، فإنّه لیس من باب التعارض بل من باب اشتباه الحجّة باللاّحجّة ویعمل علی ما یقتضیه العلم الاجمالی.

ص:389

فظهر أن مجرد العلم بکذب أحد الدلیلین صدوراً أو مضموناً لا یکفی فی وقوع التعارض بینهما، بل یعتبر فی وقوع التعارض بین الدلیلین أمران: أحدهما أن یکون کلّ منهما واجداً لشرائط الحجیة، ثانیهما أن یمتنع اجتماع مدلولها ثبوتاً فی عالم الجعل والتشریع، فتأمل جیداً) انتهی(1).

أقول: لا یخفی علیک أن التأمل والدقة فی کلامه یرشدان إلی ما یرد علیه من الاشکال وان وافقه فی هذا الکلام المحقّق الجزائری فی کتابه المسمّی ب-«منتهی الدرایة»(2) فلابد لنا من توضیح افراد التعارض حتی یتضح لک نقطة الاشکال، فنقول:

لا اشکال فی أنّ التعارض یعدّ وصفاً للدلیل باعتبار التنافی الموجود فی المدلول ذاتاً أو عرضاً، سواءً کان التنافی علی نحو التناقض أو التضاد بالمطابقة أو الالتزام، فتصیر أمثلة التعارض متعددة:

تارة: یکون التناقض بالذات والمطابقة مثل ما لو دل دلیل علی وجوب صلاة الجمعة ودلّ الدلیل الآخر علی عدمه.

وأخری: ما یکون متناقضاً بالعَرَض، وهو ما لو ثبت وجوب صلاتی الجمعة والظهر بدلیلٍ، وعلم خارجاً بعدم التشریع إلاّ لأحدهما، حیث أن اثبات وجوب3.

ص:390

کلّ واحد منهما مستلزم بالعرض علی نفی الوجوب عن الآخر، فبالالتزام یقتضی وجوب کلٍ نفی الآخر، فیکون التناقض حینئذ التزامیاً وبالعرض.

وثالثة: ما یکون التعارض بینهما علی نحو التضاد بینهما حقیقة، بأن یدلّ دلیل علی وجوب صلاة الجمعة بالمطابقة والآخر بحرمتها.

ورابعة: أن یکون التضاد بینهما التزاماً، مثل ما لو ثبت وجوب الجمعة بدلیلٍ والظهر بدلیل آخر، حیث إنّهما بحسب الدلالة المطابقیّة لا تضاد ولا تنافی بینهما اصلاً فی مقام الثبوت، إذ لا مانع من وجوب کلیهما إلاّ أنه بواسطة وجود النصّ أو الاجماع علی عدم وجوب کلیتهما فی یوم الجمعة یقع التضاد بینهما إذ لا یمکن الجمع بینهما للعلم بکذب أحدهما، کما لا یخفی.

وخامسة: هو التعارض بالتناقض بواسطة ثبوت التنافی والتناقض لأجل قیام الملازمة الشرعیة بین حکمی الموضوعین مثل الملازمة الثابتة بین وجوب القصر والافطار، فإذا دل دلیلٌ بالمطابقة علی وجوب القصر کان ذلک الدلیل إلاّ بالالتزام علی عدم وجوب الصوم، فالتناقض بین وجوب القصر وعدم وجوب الصوم غیر موجود، إلاّ أن التعارض واقع بین الدلیل المطابقی والدلیل الالتزامی فیما یرد علی دلیل وجوب الصوم، المستلزم لعدم وجوب القصر، فالتناقض یحصل بین وجوب القصر بالمطابقة، وعدم وجوب القصر بالالتزام، فیستلزم وقوع التعارض بینهما بالالتزام والمطابقة، أی وقوعه بین المطابقی من الدلیل والالتزامی من الدلیل الآخر ویحصل هذا التعارض من ناحیة قیام، الملازمة

ص:391

الشرعیة بین الحکمین من وجوب القصر والافطار، وبین وجوب الاتمام والصوم، إلاّ فی بعض الموارد المذکورة فی محلّه.

وأیضاً: لا فرق فی حصول التعارض بین الدلیلین فیما إذا کان تعارضهما بالعرض والملازمة بأن یکون سنخ الحکم فی الدلیلین شیئاً واحداً مثل وجوب الجمعة ووجوب الظهر، أو کان متعدداً مثل المثال الذی ذکره المحقّق النائینی وهو وجوب رؤیة الهلال ووجوب دیة الحرّ فی العبد المدبّر، أو المثال الذی ذکره المحقّق الجزائری فی «منتهی الدرایة» وهو دلیل انفعال ماء البئر بالملاقاة ودلیل استحباب الوضوء استحباباً نفسیاً، فهما أیضاً دلیلان یتعارضان بواسطة العلم بعدم صدور أحدهما، الموجب لوقوع التعارض بینهما بالملازمة، کالتعارض بین وجوب صلاتی الجمعة والظهر، ومن الواضح أنه لا نری التناقض والتعارض بینهما إذا لوحظ کلّ واحد منهما مستقلاً، لولا العلم بعدم صدور أحدهما لا مطابقیة ولا التزاماً، وأمّا بعد ملاحظة العلم المزبور یحصل التعارض بینهما بالالتزام، لأنا نعلم اجمالاً بکذب أحدهما من أجل عدم الصدور.

نعم، الذی ینبغی أن لا نغفل عنه هو أن العلم بکذب أحد الخبرین، یعدّ أمراً أعمّ من التعارض بین الدلیلین، لامکان أن یکون هذا العلم حاصلاً من العلم بعدم عدالة أحد الراویین فی الخبرین، أو العلم بصدور أحدهما بصورة التقیة، حیث أنّ هذا العنوان منطبق علی هذین الموردین ونظائرها، ولکن لا یصدق علیه التعارض، لعدم وجود شرائط الحجیّة فی کلا الدلیلین، وحینئذٍ یعدّ من قبیل اشتباه

ص:392

الحجة باللاحجة، حیث أنّ مقتضی ذلک لزوم العمل بمقتضی العلم الاجمالی من ثبوت حکم الاحتیاط والقیام بامتثال مدلول الدلیلین إن کان مفاد کل منهما حکما الزامیّاً، مثل ما لو دلّ أحدهما علی وجوب جلسة الاستراحة، والآخر علی حرمة شرب التتن، لتنجّز التکلیف مع العلم بجلس التکلیف، فلابدّ حینئذٍ من اتیان جلسة الاستراحة وترک شرب التتن.

وأما إن کان مفاد أحدهما الترخیص فالاحتیاط یقتضی عدم وجوب الامتثال حتی لخصوص الحکم الالزامی فعلاً عن الآخر إن کان أحدهما دالاًّ علی حکم الزامی مثل ما لو دلّ دلیلٌ علی وجوب جلسة الاستراحة ودل الدلیل الآخر علی ترخیص شرب التتن، حیث لا یجب الاتیان بما یدلّ علی الالزام وهو القیام بجلسة الاستراحة الالزامیة، وکذلک لا أن یلتزم بالآخر لأن الشک حینئذٍ یرجع إلی الشک فی التکلیف، والمرجع فی مثل هذه الموارد إلی البرائة دون الاشتغال.

النتیجة: ثبت من جمیع ما ذکرنا أن شرط وقوع التعارض بین الدلیلین لیس منحصراً بما ذکره المحقّق النائینی من وجود الأمرین، وهما وجود شرایط الحجیّة فی کلیتهما، وامتناع اجتماع مدلولهما ثبوتاً فی عالم الجعل والتشریع، بل نحن نزید علیه بامکان تحقق التعارض فیما إذا کان امتناع اجتماع مدلولی الدلیلین بالذات وفی عالم التشریع أی بالمطابقة أو کان تعارضهما بالعرض والالتزام، وفی التعارض العَرضی أیضاً سواء کان تعارضهما بدلالة أمر خارجی - من عدم ثبوت الجعل إلاّ فی أحدهما - کالنص والاجماع، أو کان من جهة جعل الشارع ملازمة

ص:393

شرعیة بین الحکمین، کما عرفت فی مسئلة الصوم والاتمام والقصر والافطار.

وعلیه، فما ذکره صاحب «الکفایة» من جعل العلم بکذب أحدهما اجمالاً تفسیراً للتناقض أو التضاد بالعَرَض حسنٌ، ولا یرد علیه ما أورده المحقّق النائینی قدس سره والجزائری قدس سره .

ص:394

وان کان بنفسه لا یفید العلم، بل هو محتمل الخلاف، لکن ثبت اعتباره بدلیل علمی، إلی آخر کلامه) انتهی محل الحاجة(1).

قد ردّ علیه المحقق النائینی فی فوائده، فإنه بعد ما ذکر تعریف التعارض قال: (سواء کان التنافی فی تمام المدلول أو فی جزئه کالعامین من وجه، وسواء کان التنافی بینهما لأجل امتناعهما ذاتاً فی حدّ أنفسهما، أو کان التنافی بینهما لأجل ما یلزمهما من اللوازم التکوینیّة والشرعیة، أو کان التنافی بینهما باعتبار بعض العوارض والحالات اللاّحقة للموضوع من الانقسامات السابقة علی الحکم أو اللاحقة له بعد الحکم، فکما یتحقّق التنافی بین الدلیلین لو کان مفاد أحدهما حرمة شرب الخمر فی زمانٍ أو مکانٍ خاص وحالة مخصوصة، وغیر ذلک من الوحدات الثمانیة التی یعتبر فی التناقض، وکان مفاد الآخر عدم الحرمة فی تلک الوحدات، کذلک یتحقق التنافی لو کان مفاد حرمة الدلیلین حرمة شرب الخمر فی جمیع حالاته، وکان مفاد الآخر جواز شربه فی بعض حالاته، فإنه بالنسبة إلی ذلک الحال یلزم اجتماع النقیضین، لورود النفی والاثبات علیه، وکذا یتحقّق التنافی لو کان مفاد أحد الدلیلین وهو الصلاة علی العالم والجاهل، وکان مفاد الآخر عدم وجوبها علی الجاهل.

ثم قال: ومن ذلک یظهر فساد الجمع بین الحکم الظاهری والواقعی بتغایر1.

ص:395

موضوعیهما، فإن موضوع الحکم الظاهری مقیّدٌ بالجهل وعدم العلم بالحکم الواقعی، وموضوع الحکم الواقعی غیر مقیّد بذلک، ضرورة أن الحکم الواقعی وإن لم یکن فیه الاطلاق والتقیید اللّحاظی لحالة العلم والجهل، إلاّ أنه لا محیص من نتیجة الاطلاق أو التقیید، لأنه لا یعقل الاهمال النفس الأمری.

فإن کانت النتیجة مطلقة، وکان الحکم الواقعی محفوظاً فی حال علم المکلف وجهله، فلا محالة یلزم اجتماع النقیضین فی حال جهل المکلف بالحکم الواقعی، لاجتماع موضوع الحکم الواقعی والظاهری معاً فی ذلک الحال، فیلزم اجتماع الضدّین من الوجوب والحرمة.

وان کانت النتیجة مقیّدة بحال العلم، وکان الحکم الواقعی مخصوصاً بصورة العلم به، فاجتماع النقیضین وان لم یلزم لتغایر الموضوعین، إلاّ أنه یلزم التصویب المجمع علی بطلانه، فالجمع بین الحکم الظاهری والواقعی بتغایر الموضوع ضعیفٌ غایته.

ویتلوه فی الضعف الجمع بینهما بحمل الأحکام الواقعیة علی الانشائیة، والأحکام الظاهریة علی الفعلیّة، وقد تقدم الکلام فی ذلک ما لا مزید علیه فی حجیّة الظن، مع ما عندنا من الوجه فی رفع التنافی بین الحکمین فراجع)(1) انتهی محل الحاجة.0.

ص:396

أقول: لا یخفی ما فی کلامه من الاشکال، لوضوح أنّ ما ذکره من عدم تأثیر تغایر الموضوع لرفع التنافی، ممّا لا یقبله الذوق السلیم، لأن فی التنافی لابدّ من وحدة الموضوع قطعاً، فإذا تعدّد فإنّه لا یمکن تصویر التضاد أو التناقض فیه، خصوصاً إذا کان تعدد الموضوع باعتبار تعدد الرتبة والمرتبة، وکان الحکم فی أحدهما واقعاً فی طول حکم الآخر، وطولیّة الحکمین الثابتین للذاتین فی رتبتین رافعة للتنافی والتناقض والتضاد قطعاً.

فکما لا اشکال فی عدم وجود التضاد أو التناقض بین الحکمین الواقعین الذین کان أحدهما حکماً واقعیاً أوّلیاً والآخر واقعیاً ثانویاً، من جهة انطباق عنوان الحَرج أو الضرر أو العسر وغیرها علیه، مع أنّ ما ذکره من التقریر فی الاشکال بالنسبة إلی الحکمین یجری هنا أیضاً، مثلاً حکم الوضوء بملاحظة حکمه الأوّلی کان واجباً لکلٍّ من الحالین من وجود الضرر وغیره، أی لم یلاحظ فی حکمه الأوّلی إلاّ الاطلاق، وبعبارة أخری لم یتعلق حکم الوجوب علی الوضوء إلاّ علی نفس الفعل من حیث هو هو، من دون نظر إلی طرّو حالة الضرر أو الحرج أو غیرهما علیه، ثم بعد ما یرد دلیل آخر یتعلق حکم آخر بالوضوء بعد وجود حالة أخری له وهو کونه ضرریّاً علیه أو حرجیاً وامثال ذلک، فالموضوع للحکم الأوّلی هو الوضوء من حیث هو هو، والموضوع للحکم الثانوی الرافع له هو الوضوء مع کونه حرجیّاً، فما لم یعرض علیه الحالة الضرریّة والحرجیّة لا یتحقق موضوع الحکم الثانوی، فإذا تحقق الموضوع الثانی لا ینطبق علیه الحکم الأوّلی، لعدم

ص:397

صدق موضوعه وهو کونه بذاته وبنفسه موضوعاً للحکم الأوّلی، فیتغیر الموضوع بتغیّر الحکم، إذ رتبة موضوع الحکم الثانوی متأخرة عن رتبة موضوع الحکم الأوّلی، حیث إنّه ما لم یتحقق الحکم الأوّلی للوضوء لم یمکن تطبیق عنوان الحرج أو الضرر وغیره علیه، کما أنّه مع تحقّق الموضوع لورود الحکم الثانی لم یصدق علیه حینئذ عنوان تعلق الحکم علی ذاته ونفسه. وهکذا یکون الحال - بل أولی منه - بین الحکم الواقعی والظاهری، لوضوح أن الحکم الواقعی إنّما یکون فیما إذا لم ینطبق علیه الجهل بالحکم، أی هو حکم متعلّق بالذات بلا ملاحظة حالة أخری من العلم أو الجهل معه، لأنّهما حالتان عارضتان بعد وجود الحکم، ولیس لهما فی حالة جعل الحکم عین ولا أثر، فالحکم الواقعی بحسب جعله الأوّلی لم یجعل إلاّ علی الذات من حیث هو هو، لا مع لحاظ العلم أو الجهل به حتی یقال علی الأوّل إنّه مستلزم لتصویب المجمع علی بطلانه، ولا علی الثانی حتی یستلزم الجمع بین الحکمین المتضادین أو المتناقضین علی حسب اختلاف الموارد.

هذا، وبعد جعل الحکم فی مرحلة الأوّلی ننتقل إلی ملاحظة حالة المکلف:

تارة: لم یلاحظ الشارع حالات المکلف الخاصة من العلم أو الجهل موضوعاً لحکمٍ، فحینئذٍ لا اشکال فی لزوم الأخذ بذلک الحکم الأولی المجعول، سواء کان عالماً أو جاهلاً ما لم یستلزم ترتب أمر قبیح علیه.

وأخری: یلاحظ الشارع حالة خاصة فیه، بأن یجعل جهل المکلف بالحکم موضوعاً لحکمٍ آخر إمّا مماثلاً للواقع أو مخالفاً، فلا یستلزم حینئذٍ لا الجمع بین

ص:398

المتماثلین ولا المتضادین ولا المتناقضین، لتغایر الموضوع فی أحدهما مع الموضوع فی الآخر.

ومن هذا القبیل یکون الجمع بین قبح التجرّی مع حُسن العمل واقعاً، أو حسن الانقیاد مع قبح العمل واقعاً، حیث أن حُسن العمل أو قبحه منوطان ومربوطان بالواقع مع قطع النظر عن انطباق التجرّی أو الانقیاد علیه، وقبح التجرّی وحسن الانقیاد تطبیق علی عروض أحد الحالین علی المکلف، وهما لا یتزاحمان ولا یتضادان.

والعجب أنّه رحمه الله صرّح بهذا الجواب فی فوائده فی باب حجیّة الظن، فی الجمع بین الحکم والظاهری، بعد بیان تفصیل فی المسألة وصرّح بأنّه لو أستفید من دلیلٍ الرخصةً مثل (رفع ما لا یعلمون) عدم التکلیف فإنه لا ینافی أصل التکلیف الثابت فی حقّه حیث تکون هذه الرخصة مثل الرخصة المستفادة من حکم العقل بقبح العقاب بلا بیان، فکما لا تنافی ولا تضادّ بین هذه الرخصة مع الحکم الواقعی، کذلک لا تنافی بین ثبوت الحکم مع الرخصة المستفادة من قوله: (رفع).

ثم قال: (والسر فی ذلک هو أنّ هذه الرخصة تکون فی طول الحکم الواقعی ومتأخر رتبتها عنه، لأن الموضوع فیها هو الشک فی الحکم من حیث کونه موجباً للحیرة فی الواقع، وغیر موصل إلیه ولا منجّز له، فقد لوحظ فی الرخصة وجود الحکم الواقعی، ومعه کیف یُعقل أن تضادّ الحکم الواقعی) انتهی محل الحاجة(1).9.

ص:399

أقول: وأنت خبیرٌ بأنّ هذا الکلام عین ما قرّره الشیخ فی تفاوت الرتبة بین الحکم الواقعی والظاهری کما فی بعض النسخ، أو التفات بین حکم الأصول والأدلّة الاجتهادیة کما فی بعض النسخ الأخری، حیث بیّن قدس سره أنه لا تنافی بینهما أبداً، وذلک لأجل تفاوت الرتبة واختلاف موضوعیهما، مع أنّ مقتضی الجمع بحسب کلامه الشریف - من ملاحظة اطلاق دلیل الحرمة ولو بنتیجة الاطلاق - هو الحکم بالحرمة فی ظرف الشک، فیصیر هذا التحریم مع مقتضی دلیل الرخصة جمعاً بین الحکمین المتضادین کما لا یخفی.

وعلیه، فلا سبیل لرفع المشکلة إلاّ بما ذکرناه تبعاً للمحققین والشیخ الأعظم قدس اللّه أسرارهم.

ص:400

عن ظاهر الآخر، ثم بیان ما هو ملاک الفرق بینها، وبیان ملاحظة حال الأمارات بالنسبة إلی الأصول، وما هو متقدم علیها بأیّ وجه من الوجوه المذکورة السابقة.

وحیث بلغ الکلام إلی هذا المقام فلا بأس أوّلاً بذکر کلام الشیخ الأعظم قدس سره ثم کلمات غیره من الاعلام حتی یتّضح المرام والمقصود.

قال الشیخ رحمه الله ما خلاصة: فی بیان وجه تقدیم الأمارات علی الأصول: (فان کان الدلیل الاجتهادی بنفسه لا یفیدُ علماً، بل یثبت اعتباره بدلیل الحجیة، فیسمّی حینئذٍ دلیلا علمیّاً، فالأصل المقابل لذلک الدلیل العلمی أنّ مؤدّاه حکم العقل کالبراءة العقلیة والاحتیاط والتخییر العقلیین، فوجه تقدیمها علی تلک الأصول یکون بالورود، لأنها رافعة لموضوع تلک الأصول، حیث أنّ مع وجود حجّة شرعیة ودلیل علمی یکون بیاناً، فیرفع موضوع قبح العقاب بلا بیان لأنه بیانٌ، کما أنّه یرفع احتمال الضرر الموجب للحکم بالاحتیاط عقلاً، فهو واردٌ علیه، وکذلک هو مرجّح لأحد طرفی التخییر فیخرج عن التحیّر عقلاً بوجود المرجّح.

وأمّا إن کان الأصل المقابل من الأصول الشرعیة کالاستصحاب ونحوه، کان الدلیل العملی حاکماً علیه، یعنی یحکم بخروج مؤدّاه عن مجری الأصل، فالدلیل العلمی وإن لم یرفع موضوع الأصل وهو الشک، إلاّ أنّه یرفع حکمه وهو الاستصحاب.

ثم قال: ضابط الحکومة أن یکون أحد الدلیلین بمدلوله اللفظی متعرّضاً لحال الدلیل الآخر، ورافعاً للحکم الثابت بالدلیل الآخر عن بعض أفراد موضوعه، فیکون مبیّناً لمقدار مدلوله، مسوقاً لبیان حاله متعرّضاً علیه، نظیر الدلیل علی أنّه

ص:401

لا حکم للشک فی الناقلة أو مع کثرة الشک.

إلی أن قال: فلو فرض أنّه لم یرد من الشارع حکم المشکوک لا عموماً ولا خصوصاً، لم یکن مورد للأدلة النافیة لحکم الشک فی هذه الصورة)(1) انتهی محلّ الحاجة.

رأی المحقق الخراسانی: خالف الشیخ قدس سره فی ذلک المحقّق الخراسانی، حیث قال:

(لا تعارض بین الدلیلین بمجرد تنافی مدلولهما إذا کان بینهما حکومة رافعة للتعارض والخصومة، بأن یکون أحدهما قد سیق ناظراً إلی بیان کمیّة ما أرید من الآخر، مقدماً کان أو مؤخراً، أو کانا علی نحوٍ إذا عرضا علی العرف وفق بینهما:

بالتصرف فی خصوص أحدهما، کما هو مطرّد فی مثل الأدلة المتکفّلة لبیان أحکام الموضوعات بعناوینها الأولیة، مع مثل الأدلة النافیة للعُسر والحَرج والضرر والاکراه والاضطرار، ما یتکفل لأحکامها بعناوینها الثانویة، حیث یقدم فی مثلهما الأدلة النافیة، ولا تلاحظ النسبة بینهما أصلا، ویتفق فی غیرهما کما لا یخفی.

أو بالتصرف فیهما، فیکون مجموعهما قرینة علی التصرف فیها أو فی أحدهما المعیّن ولو کان الآخر أظهر، ولذلک تقدّم الأمارات المعتبرة علی الأصول الشرعیة، فإنه لا یکاد یتحیّر أهل العرف فی تقدیمها علیها بعد ملاحظتهما، حیث لا یلزم منه محذور تخصیصٍ أصلاً، بخلاف العکس فإنه یلزم فیه محذور التخصیص بلا وجه أو بوجه دائر، کما أشرنا إلیه فی أواخر الاستصحاب.2.

ص:402

ولیس وجه تقدیمها حکومتها علی أدلّتها لعدم کونها ناظرة إلی أدلّتها بوجهٍ، وتعرضها لبیان حکم موردها لا یوجب کونها ناظرة إلی أدلتها وشارحة لها، وإلاّ کانت أدلتها أیضاً دالة ولو بالالتزام علی أن حکم مورد الاجتماع فعلاً هو مقتضی الأصل لا الأمارة، وهو مستلزمٌ عقلاً نفی ما هو قضیة الأمارة، بل لیس مقتضی حجیتها إلاّ نفی ما قضیّته عقلاً من دون دلالة علیه لفظاً، ضرورة أن نفس الأمارة لا دلالة لها إلاّ علی الحکم الواقعی، وقضیة حجیتها لیست إلاّ لزوم العمل علی وفقها شرعاً، المنافی عقلاً للزوم العمل علی خلافه، وهو قضیة الأصل.

هذا مع احتمال أن یقال: إنّه لیس قضیّة الحجیة شرعاً إلاّ لزوم العمل علی وفق الحجة عقلاً، وتنجز الواقع مع المصادقة وعدم تنجزه فی صورة المخالفة.

وکیف کان، لیس مفاد دلیل الاعتبار هو وجوب الغاء احتمال الخلاف تعبّداً کی یختلف الحال، ویکون مفاده فی الأمارة نفی حکم الأصل، حیث أنّه حکم الاحتمال، بخلاف مفاده فیه، لأجل أنّ الحکم الواقعی لیس حکم احتمال خلافه، کیف وهو حکم الشک فیه واحتماله، فافهم) انتهی(1).

قلنا: إنّ مقتضی الدقّة والتأمّل فی کلام العَلَمین (الشیخ والخراسانیرحمهما اللّه) توافقهما فی أصل القضیة بحسب البناء، وإن کان الاختلاف بینهما بثبوت الحکومة بین الأمارات والأصول علی الأوّل دون الثانی واضحاً علی حسب6.

ص:403

المبنی عند کلّ واحدٍ منهما، وتوضیح ذلک موقوف علی البحث عن نقطتین:

1- بیان حقیقة التخصّص والورود والحکومة.

2- ویتفرع علیها بیان وجه الفرق بین الحکومة فی دلیل الحاکم علی المحکوم، وبین دلیل الخاص والمقید علی دلیل العام والمطلق.

النقطة الأولی: إذا لوحظ مدلول أحد الدلیلین مع مدلول الدلیل الآخر فإن النسبة بینهما تکون:

تارةً: عنوان التخصّص، وهو عبارة عن خروج موضوع أحد الدلیلین عن موضوع الدلیل الآخر تکویناً وبالوجدان، من دون أعمال تعبّد فیه، فلا مجال حینئذٍ لتوهّم التنافی بین الدلیلین أصلاً، مثلاً إذا دلّ دلیل علی حرمة شرب الخمر، وورد دلیلٌ آخر علی حلیّة شرب الماء، فلا یری ولا یتوهم العرف التنافی بینهما، لأن عنوان الماء خارج عن موضوع الخمر بالوجدان، فلا یمکن تصوّر التنافی بینهما، وهو واضح.

وأخری: یوجد بینهما عنوان الورود، وهو عبارة أیضاً عن الخروج الموضوعی بالوجدان، إلاّ أن أصل تحقق الخروج المذکور یکون بالتعبّد الشرعی، بحیث لولا التعبّد لما حصل ذلک الخروج الوجدانی، ویمکن أن نمثّل له بالأمارات مع الأصول العملیة العقلیة کقبح العقاب بلا بیان، وأصالة الاحتیاط فی الضرر المحتمل، وأصالة التخییر فی مورد التحیّر فی دوران الأمر بین المحذورین، حیث إنّه بعد ورود دلیل اعتبار الأمارات وحجیّتها حیث یکون بالتعبّد الشرعی، تصبح

ص:404

الأمارات حجة وبیانا، وبعد تحقق هذا الأمر التعبّدی والزام الشارع المکلف بالعمل بمقتضی الأمارات وجداناً، یصبح المکلف ذا حجة وبیان، حینئذٍ یصبح هذا وارداً علی قاعدة قبح العقاب بلا بیان، ویصیر دافعاً للضرر المحتمل، وراجحاً لأحد الطرفین علی الآخر، فیخرج المکلف بذلک عن التحیّر، لکن یکون خروج ذلک فی کلّ منهما خروجاً موضوعیاً وبالوجدان، لکن بعد قیام التعبّد الشرعی بحجیّة الأمارة والبینة.

وثالثة: بعد ملاحظة مدلول أحد الدلیلین مع مدلول الدلیل الآخر لم تکن النسبة بصورة ما ذکرنا من القسمین، بل یری العرف أحدهما ناظراً إلی الآخر، وبعبارة أخری یکون صدور أحدهما بملاحظة صدور الآخر، ففی الصادر ثانیاً نظر وعنایة لکن لا بلحاظ المدلول بل بلحاظ المراد الواقعی بینهما، وهذه النسبة تسمّی بالحکومة، وهی یتصور علی أنحاء مختلفة:

النحو الأول: تارة: تکون حیثیّة نظر الدلیل الحاکم وشارحیته إلی عقد الوضع، سواء کان مصدّراً بکلمة مفسّرة من نحو (أی) أو (اعنی)، أو لم یکن مصدّراً بذلک ولکن کان شارحاً ومتوجهاً إلی موضوع دلیل المحکوم بالتضییق، مثل ما لو ورد دلیلٌ علی حرمة الربا مثل قوله تعالی «وَحَرَّمَ الرِّبَا» والأحادیث، ثم ورد فی دلیل آخر أنّه (لا ربا بین الوالد والولد، وبین المولی والعبد، وبین الزوج والزوجة) فالدلیل الثانی یکون نافیاً للحکم وهو الحرمة بلسان نفی الموضوع، للعلم بتحقّق الموضوع فی ما إذا تعاملا مع الزیادة، فالمقصود من نفی الموضوع لیس إلاّ نفی

ص:405

حکمه وهو الحرمة، فلسان هذا الدلیل بالنسبة إلی دلیل المحکوم یکون لساناً تضییقاً، ویکون من هذا القبیل ما ورد فی الأحادیث من أنّه: (لا شک لکثیر الشک) أو (لا سهو للامام مع حفظ المأموم) حیث أنّ المراد من السهو هو الشک، أو (لا شک فی النافلة) فتکون الحکومة فی مثلها حکومة بالتضییق، وبالتصرف فی عقد الوضع ونفسه لأجل نفی الحکم.

وهذا القسم هو الذی یصح ما قال عنه الشیخ قدس سره بأنه لولا وجود دلیل المحکوم وهو حرمة الربا فی المثال الأوّل، ودلیل حکم الشک من الصحة والبطلان والبناء علی الأثر - علی حسب اختلاف موارده - فی الدلیل الثانی، لما یبقی مورد لدلیل نفی الربا بین الوالد والولد، أو نفی الشک لکثیر الشک وغیره، إذ لا ثمرة مترقبة من الأخذ بالجملة الثانیة إلاّ مع ملاحظتها مع دلیل المحکوم.

وعلیه، ففی مثل ذلک لا یمکن للمحقّق الخراسانی من انکار الحکومة بل قد اشار إلیه فی فرضه الأوّل حیث قال: (بأن یکون أحدهما قد سبق أن کان ناظراً إلی بیان کمیة ما أرید من الآخر... إلی آخره).

النحو الثانی: مثله أیضاً أی الجملة الثانیة ناظرة إلی عقد الوضع والتصرّف فیه بلحاظ الحکم، لکنه یکون بصورة الاثبات والتوسعة دون التضییق، مثل ما لو ورد فی دلیلٍ (یجب اکرام العلماء) ثم ورد فی دلیل آخر أنّ زیداً أو طائفة تعدّ من العلماء، مثل أن یقال النحویون من العلماء، وهکذا ومثل ملاحظة أدلة شرطیّة الطهارة للصلاة، مثل ما لو ورد أولاً قوله: «لا صلاة إلاّ بطهور» ثم ورد فی دلیل

ص:406

آخر بأن «الطواف بالبیت صلاة» حیث یستلزم ترتب شرایط الصلاة فی الطواف إلاّ ما خرج بالدلیل إن قلنا بعموم التنزیل فیه، لا تنزیله فی خصوص شیء مثل التحیة فی المسجد، وتفصیله موکول إلی محلّه.

وعلیه، فلا اشکال فی مثله من اجراء الحکومة، أی لولا وجود دلیل المحکوم لما کان لدلیل التوسعة أثراً مطلوباً متوقعاً منه، فمثل ذلک أیضاً مورد وفاق بین العَلَمین حیث یشمل کلامه الأوّل لمثله کما لا یخفی.

النحو الثالث: أن تکون النسبة بعد ملاحظة الدلیلین کون أحدهما ناظراً فی الآخر بالتصرّف فیه بنفی الحکم بدواً إلی عقد حمله، بلا توسیط التصرف فی عقد وضعه لا ادخالاً ولا اخراجاً کما کان الأمر کذلک فی السابق، بلا فرق فیه أیضاً بین ما کان التصرف بلسان التفسیر، أی مصدّراً بکلمة من أدوات التفسیر، أو لم یکن مصدراً بها، وهو کما یلاحظ فی الأدلّة الأوّلیة المتکفّلة للأحکام الواقعیة بعناوینها الأوّلیة، مع ملاحظة الأدلة المتکفلة للأحکام بعناوینها الثانویة، مثل الحرج والعُسر والضرر والإکراه والإضطرار بالنسبة إلی أحکام الصلاة والوضوء والصوم وغیرها، حیث أنّ دلیل «وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ» أو «لا ضرر ولا ضرار فی الاسلام» ناظران إلی نفی الحکم الأولی المتعلق بالاشیاء إذا عرض علیها العناوین المذکورة مثل الحرج والضرر، فإنّ النظارة بینهما ثابتة مع عدم کونها بلسان (أی) التفسیری فی مقام الشارحیة، ولیس الشرح فیهما بدلالة لفظیة متوهمة من کلمات القوم، مع أنّه لا اشکال فی صدق الحکومة علیه عند الکل

ص:407

حتی عند العَلَمین، کما صرّح بذلک المحقّق الخراسانی فی کلامه ثانیاً بقوله: (أو کانا علی نحو إذا عرضا علی العرف... إلی آخره).

أقول: بل یمکن أن یقال - فی تسدید أمر الحکومة بلزوم کون النظارة لأحد الدلیلین بالنسبة إلی الآخر إلی تشریع أمر المحکوم قبل الحاکم - إنّه لولا ذلک لزم منه لغویّة تشریع الصادر من دلیل الحاکم فی مثل قوله: «لا شک لکثیر الشک، أو للنافلة، أو للامام مع حفظ المأموم» لأنه:

لو أراد بالدلیل الإخبار عن نفی الشک حقیقةً فهو کذب قطعاً، والحاکم منزّه عنه، لوضوح وجود الشک فی هذه المجموعة قطعاً.

وإن أراد نفی الشک أی الموضوع بلحاظ نفی حکمه، فهو فرع ثبوت الحکم للشیء والشک قبل ذلک، وإلاّ لا معنی لنفی ما لیس بمشروع.

وعلیه، فإذا کان صحة دلیل الحاکم وحس تشریعه منوطاً بوجود دلیل المحکوم وتشریع حکمه به، فلا محیص من کونه ناظراً له وشارحاً، ومثل ذلک یجری فی القسم الثالث من نفی الحرج والضرر، حیث یکون مرجع النفی إلی الحکم، وهو منوط علی ثبوت الحکم قبله بدلیل المحکوم، ولو باطلاقه وعمومه.

أقول: یبقی هنا بحث آخر تعرّض له المحقق العراقی، وهو البحث عن أنّه هل یوجب ذلک لزوم أصل تحقق التشریع المستفاد من دلیل المحکوم حتی یتمّ الحکومة، فیجامع ذلک مع امکان الحکومة فی فرض تقدم دلیل الحاکم زماناً علی دلیل المحکوم، وان لم یمکن عدم تشریعه مطلقاً للزوم اللغویة والکذب فی الجعل

ص:408

المستفاد من دلیل الحاکم، والحکیم منزّه عن ذلک، أم لا؟ وقال المحقق العراقی قدس سره فی بیان مراده: (إنّ الجهة الشارحیة للحاکم بعد أن کان من تبعات الحکم المجعول للغیر، فلا جَرم یحتاج صحة تشریعه إلی وجود المحکوم وتشریعه، حتّی تتحقق جهة الحکومة والشارحیة، وإلاّ فدونه یکون دلیل الحاکم لاغیاً، کما فی قوله: «لا شک فی النافلة» أو «مع کثرة الشک» فإنّه لولا تشریع حکم للشکوک عموماً أو خصوصاً لما کان مورد للأدلة النافیة لحکم الشک فی الأمثلة المذکورة، وکذلک أدلة نفی الضرر والحرج، فإنه لو فرض عدم تشریع حکم فی الشریعة لم یکن مورد للأدلة النافیة للحرج والضرر.

نعم، لا یعتبر فی الحکومة أن یکون تشریع المحکوم متقدماً علی تشریع الحاکم زماناً، بل یکفی فی صحة تشریعه وعدم لغویته مجرد تشریع مفاد المحکوم، ولو فی زمانٍ متأخر عن زمان تشریع الحاکم. وأما المنع عن أصل احتیاج الحاکم إلی وجود المحکوم... إلی آخره) انتهی محل الحاجة(1).

والجواب: الذی یظهر من ظاهر کلام الشیخ رحمه الله أنّه أراد بیان لزوم تقدّم جعل دلیل المحکوم زماناً علی جعل دلیل الحاکم، حیث صرّح بأنّه لو فرض أنه لم یرد من الشارع حکم المشکوک لا عموماً ولا خصوصاً، لم یکن مورد للأدلّة النافیة لحکم الشک فی هذه الصور.4.

ص:409

وعلیه، فما ذکره المحقّق العراقی من امکان الحکومة حتی لو شرّع بعد تشریع حکم الحاکم غیر صحیح فی مثل الأمثلة، لأن نفی الشک فی تلک الأزمنة المتخللة إلی زمان تشریع دلیل المحکوم یکون لغواً وبلا وجه، لدوران أمره بین کونه کذباً أو نفیاً لما لا یُجعل إلی الحین، وما لم یتحقق شیء فی عالم الوجود کیف یمکن نفیه؟!

اللّهم إلاّ أنّ یخبر فیه بأنه نفی لما یشرّعه لاحقاً، والمفروض عدم وجود مثل ذلک فی الأدلّة، ولذلک المستفاد من مقتضی کلام الشیخ بیان أن تاریخ بیان أحکام کثیر الشک والنافلة لابد أن یکون بعد تاریخ صدور أحکام الشکوک، حتّی تتحقق الحکومة، بل لازم کلامه اجراء ذلک فی الأمارات والأصول الشرعیة، لأنه قد اختار الحکومة بینهما، وصریح کلامه شاهدٌ علی أن مراده هو ما نحن بصدده من ترجیح حکومة الأدلة الظنیة علی الأصول.

هذا، إلاّ انه لابد أن یعلم بأن الحکومة تعدّ من أوصاف المتضایفین، وتحقّقها موقوفة علی وجود الطرفین مثل الابوّة والنبوّة، فالمحکوم لا یتصف به إلاّ بعد اتصاف الحاکم به، والتقدم والتأخر مربوط بکون أحدهما ناظراً إلی الدلیل الآخر، ولأجل ذلک یلاحظ أنّ بعض الأعلام - مثل المحقق الخوئی - ذهب إلی التفصیل بین أفراد الحکومة، وجعل القسم الأول والثانی والثالث الذی ذکرناه ممّا لا یمکن فیها فرض جعل دلیل الحاکم إلاّ بعد تشریع دلیل المحکوم قبله، وذلک لأجل الفرار عن اللغویة کما عرفت توضیحه، فسمّی هذا القسم من الحکومة بحکومة

ص:410

المفسّرة بمدلوله اللفظی لدلیل المحکوم، فی قبال ما لا یکون بصورة التفسیر وجعل من هذا القسم الحکومة الثابتة بین الأدلة الظنیّة والأصول الشرعیّة، وجعل وجه الفارقیة بین القسمین من الحکومة هو عدم لغویة دلیل الحاکم - وهو الأمارات - علی فرض عدم وجود الأصول الشرعیة، لوضوح أن خبر الواحد الصادر من العادل حجّة، سواء کان فی المورد استصحاب أو قاعدة الفراغ أم لم یکن، ولیس تشریع حجیة الخبر لغواً بدون وجود دلیل الاستصحاب.

وأمّا کونه من الحکومة فلأجل أنّ وجود خبر العادل والحجّة موجبان لرفع موضوع دلیل الاستصحاب والفراغ وهو الشک، إذ بوجود البیّنة أو بقیام الدلیل لا یبقی شکّ حتی یستلزم الرجوع إلی الاستصحاب أو الفراغ کما لا یخفی.

توهم: قیل إنّ هنا نزاعاً بین الشیخ والمحقّق الخراسانی فی وجود الحکومة وعدمه فی هذا القسم الذی کان قسماً رابعاً بالنسبة إلی الأقسام الثلاثة. فقد صرّح الشیخ رحمه الله بالحکومة فی تقدیم الأمارات علی الأصول الشرعیة، لکن تصریح المحقق الخراسانی عدم ثبوت الحکومة، لعدم کون أحد الدلیلین ناظراً إلی مضمون الدلیل الآخر، إلاّ أن العرف یری تقدیم دلیل الأمارات علی الأصول عند جمعهما، بل قد ادّعی المحقّق الخوئی بأنه لا تنافی بینهما لیدخل فی التعارض، ووجّه ذلک بأنّ (کلّ دلیل متکفّل لبیان الحکم لا یکون بنفسه متکفلاً لتحقق موضوعه، بل مفاده ثبوت الحکم علی تقدیر وجود الموضوع، وأمّا کون الموضوع محقّقاً أو غیر محقق، فهو خارج عن مدلول هذا الدلیل، إذ من المعلوم أن الموضوع

ص:411

المأخوذ فی أدلة الأصول هو الشک، وأمّا کون المکلف شاکاً أو غیر شاک فهو خارج عن مفادها، والأمارات ترفع الشک بالتعبّد الشرعی، وتجعل المکلف عالماً تعبدیاً، وإن کان شاکّاً وجدانیّاً، فلا یبقی موضوع للاُصول، ولا منافاة بین الأمارة والأصل، فإنّ مفاد الأصل هو البناء العملی علی تقدیر الشک فی شیء، ومفاد الأمارة ثبوت هذا الشیء وارتفاع الشک فیه، ولا منافاة بین تعلیق شیء علی شیء وبین الحکم بعدم تحقّق المعلّق علیه کما هو ظاهر) انتهی محلّ الحاجة(1).

أقول: لکن الدقة فی کلمات العَلَمین یوصلنا إلی عدم وجود الاختلاف بینهما بناءً وإن هما مختلفان مبناءً، فالاختلاف مبنائی لا بنائی.

توضیح ذلک: إنّ الشیخ ذهب إلی أن مفاد الأمارة کخبر العادل الدالّ علی حرمة العصیر حجّة، بمعنی أنه لا یُعبأ باحتمال مخالفة مؤداه للواقع، فاحتمال حلیّة العصیر المخالف للأمارة بمنزلة العدم، لا یترتب علیه حکم شرعی کان یترتب علیه لولا هذه الأمارة، وهو ما ذکرنا من الحکم بالحلیّة الظاهریة، فمؤدی الأمارات بحکم الشارع کالمعلوم لا یترتب علیه الأحکام الشرعیة المجعولة للمجهولات:

وبعبارة أخری: رأیه قدس سره إلی أن لسان الأمارات تنزیل نفس المؤدی بمنزلة العلم التعبدی، وتوجیه التنزیل إلی تتمیم الکشف.

فإذا کان الأمر کذلک، فلا اشکال فی أنّ وجود الأمارة فی مورد جعل9.

ص:412

المورد بمنزلة المعلوم تنزیلاً، فلا یبقی حینئذٍ شک له حتی یرجع إلی الاستصحاب أو قاعدة الفراغ، لأنهما یثبتان حکمهما عند استتار الواقع وکونه مجهولاً، فیصیر مفاد الأمارة هو احتمال الخلاف المأخوذ فی موضوع الأصول الشرعیة، فتکون حاکماً علیها.

هذا بخلاف المحقّق الخراسانی حیث ذهب إلی أنّ مفاد دلیل اعتبار الأمارة لیس إلاّ بیان کون مؤداها حجّة، من دون اعتبار قدرتها علی تتمیم الکشف عن الواقع لکی تفید الغاء احتمال الخلاف، کما أنّ مفاد دلیل اعتبار الأصول الشرعیة هو البناء علی العمل عند استتار الواقع والشک، فکما أن الواقع مستتر فی صورة الأصل، فکذلک یکون الواقع مستتراً فی مفاد دلیل الأمارة، غایة الأمر أن مقتضی دلیل اعتبار الأمارة هو التنجّز عند المصادفة والعذر لدی المخالفة، فیکون التعارض بینهما بلحاظ الحجّة مع عدم الحجّة، ولذلک صرّح بأنّ مقتضی العمل والأخذ بکلّ منهما هو طرح الآخر ولو بالملازمة العقلیة، فلا یکون وجه تقدیم الأمارة علی الأصول الشرعیة بلحاظ حکومة الأولی علی الثانیة، بمعنی ناظریّة أحداهما علی الأخری کما قاله الشیخ بحسب مبناه.

ونتیجة ذلک: أن الشیخ أیضاً لو سلّم هذا المبنی لکان علیه أن یتبنّی مقتضی ما ذکره المحقّق الخراسانی، کما أنّ الأمر کذلک فی عکسه، أی لو اختار الخراسانی ما تبنّاه الشیخ رحمه الله لکان مختاره هنا کمختاره فلا منازعة بینهما إلاّ من حیث المبنی دون البناء.

ص:413

هذا غایة ما یقتضی النظر فی کلمات الاعلام وعلی الخصوص مبنی العَلَمین قدس اللّه أسرارهم.

أقول: لکن المختار فی ذلک - کما أشرنا إلیه فی خاتمة بحث الاستصحاب فی باب تعارض الأمارات مع الأصول - هو أن الالتزام بأنّ وجه تقدیمها علیها هو الحکومة بنتیجة الورود - هو الأحسن کما علیه المحقق الخمینی قدس سره :

أما کون التقدیم باعتبار بالحکومة فلأجل ما عرف من أن العرف إذا اطّلع علی الأمارة فی مورد الأصول فهم منها أنها فی صدد نفی احتمال الخلاف، ثم لا یری بعده للثانی مورداً أبداً، لأنها موجب لرفع الشک عنه، وتجعل المورد معلوم الحکم، وحیث أنها رافعة لموضوعها تعبّداً أی رافع للشک، فلا یبقی فی المورد شک، یکون وروداً مثل ورود الحجّة علی الأصول العقلیة، غایة الأمر أن الورود هناک ورود وجدانی وهنا ورود تعبّدی، إذ لولا تعبّد الشارع بالأمارة فی مورد الشک لما کان ورود الأمارة رافعاً للشک وجداناً، لأنه شاک بالوجدان حتّی بعد قیام الأمارة أیضاً، لکن الشارع ینفی عند الصفة المذکورة تعبداً.

لا یقال: إنّ فی مثل تقدیم الأمارات والبیّنات علی الأصول العقلیة - التی کانت مقدمة علیها بالورود - أیضاً یکون التقدم لأجل التعبّد بحجیة الحجة بمثل ما قلتم فی تقدیم الأمارات علی الأصول الشرعیة، فکیف صار هناک وروداً وجدانیاً دون ما نحن فیه؟!

قلنا: لعلّ وجهه ملاک قبح العقاب بلا بیان، باعتبار عدم وصول البیان إلی

ص:414

المکلف مطلقاً وبأی وجه کان أی قطعیاً أو ظنیاً، فإذا حصل البیان ولو علی نحو الظن لم یبق لدلیل حکم العقل مورد وجداناً، لأنه حینئذٍ یکون قد حصل له البیان واقعاً، لکون الملاک فی القاعدة هو الأعمّ، هذا بخلاف ما نحن فیه حیث أن وجه التقدیم هو فرض زوال الموضوع وهو الشک فی حق المکلف، ومن المعلوم أن الشک تارة یزول بالوجدان وهو مفقودٌ هنا بعد قیام الأمارة وأخری یزول بالتعبّد وهو حاصل، والنتیجة تحقّق الحکومة مع نتیجة الورود کما لا یخفی. ولذلک یُلاحظ أن الأمارة کما أنّها تضیّق دائرة الاستصحاب کذلک توسّعها، أی یجوز الاستصحاب عند قیام الشک بعد القطع الحاصل بالأمارة، لکون دلیل (لا تنقض الیقین) هو الأعم من الوجدانی والتعبدی.

ص:415

الحکومة التی تکون لسانها لسان الناظریّة بالتوسعة أو التضییق فی عقد الوضع أو عقد الحمل، دون مطلق الحکومة حتی فی مثل الحکومة الموجودة بین الأمارات والأصول الشرعیة، حیث أنّ الناظریّة فی مثلهما تکون فی الجملة لا بصورة الشارحیة والتفسیریّة، حیث قد عرفت أن یصحّ من الشارع أن یقوم بجعل دلیل الحاکم وهو الأمارات حتّی ولولم یشرع دلیل المحکوم وهو الأصول کما لا یخفی، حیث أنّه یفید فائدة تامة مستقلة ولو لم یکن قد شُرّع دلیل الأصول أبداً، فتصبح حال الحکومة فی هذا القسم نظیر جعل العام والخاص، حیث یکون تشریع کلّ واحد منهما مستقلاً مفیداً فائدة تامة مستقلة، ولولم یُشرّع دلیل العام أبداً. وعلیه بمقتضی هذا الوجه من الفارق لا یکون الفارق المذکور فارقاً مطلقاً.

ثانیهما: هو ما ذکره الشیخ قدس سره أیضاً بقوله: (إن المخصّص بیانٌ للعام بحکم العقل، الحاکم بعدم جواز ارادة العموم من (أکرم العلماء) مع العمل بالخاص وهو (لا تکرم الفساق منهم)، هذا بخلاف دلیل الحاکم حیث إنّه بیانٌ بلفظه للمراد من دلیل المحکوم، ومفسّر للمراد منه، فهو تخصیص فی المعنی بعبارة التفسیر.

ثم قال: الخاص إن کان قطعیاً تعیّن طرح عموم العام رأساً، وإن کان ظنیّاً دار الأمر بین طرحه وطرح العموم، ویصلح کلّ منهما لرفع الید بمضمونه علی تقدیر مطابقته للواقع عن الآخر، فلابد من الترجیح، بخلاف الحاکم فإنه یکتفی فی صرف المحکوم عن ظاهره، ولا یکتفی بالمحکوم فی صرف الحاکم عن ظاهره، بل یحتاج إلی قرینة أخری.

ص:416

فالثمرة بین التخصیص والحکومة تظهر فی الظاهرین، حیث لا یقدم المحکوم ولو کان الحاکم أضعف منه، لأن صرفه عن ظاهره لا یحسن بلا قرینة أخری مدفوعة بالأصل. وأمّا الحکم بالتخصیص فیتوقف علی ترجیح ظهور الخاص، وإلاّ أمکن رفع الید عن ظهوره واخراجه عن الخصوص بقرینة صاحبه أی العام) انتهی کلامه.

أقول: ولا یخفی أن کلامه مشتمل علی بیان أمرین آخرین للفرق بینهما عدا ما ذکره قبله:

أحدهما: هو أنّ الحاکم یقوم بالتفسیر وبیان المراد بلفظه لدلیل المحکوم، بخلاف الخاص حیث إنّه مفسّر للعام بحکم العقل لا بلفظه.

والثانی: هو تقدیم دلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم مطلقاً، أی حتی ولو کان أضعف دلالة وظهوراً، بخلاف الخاص حیث إنّه یقدم علی العموم فی القطعی قطعاً، وفی الظنّ إن کان أظهر من العام، وإلاّ ربما ینعکس الأمر.

وفیه: لا یخفی من الاشکال فی الأوّل منهما، لما قد عرفت أن التفسیر والشارحیة لا یصحّ إلاّ فی القسم الأوّل من الحکومة، المشتملة علی التوسعة أو التضییق فی عقد الوضع أو عقد الحمل دون القسم الثانی منها.

نعم، ما ذکره فی الفارق بینهما بالوجه الثانی من التقدیم ربما یکون مقبولاً بین الأصحاب، حیث إنّه یجری فی کلا القسمین من الحکومة کما لا یخفی، لوضوح أن دلیل الحاکم مقدم علی دلیل المحکوم فی جمیع أقسام الحکومة،

ص:417

بخلاف التخصیص حیث یقدم الخاص علی العام لا مطلقاً بل فیما لو کان أظهر کما هو الغالب، ولأجل ذلک نری الحکم بتقدم دلیل الحاکم علی المحکوم ولو کانت النسبة بین دلیلهما هو العموم من وجه، وهذا بخلاف الخاص مع دلیل العامّ حیث قد یتوقف تقدیمه علیه فیما لو فرض تساویهما فی الدلالة، فیعامل معهما فی الجهة المشترکة معاملة سائر المتعارضین، بل قد یقدّم العام علی الخاص فی المقدار الذی کان العام نصاً أو أقوی ظهوراً منه.

النتیجة: ثبت مما ذکرنا أنّ الفارق الأخیر هو الصحیح بین جمیع أقسام الحکومة وبین التخصیص، واللّه العالم.

ص:418

وهذا بخلاف باب التخصیص وسائر موارد الجمع العرفی، فإنّ دلیل المنفصل الأظهر بعد ما لا یکون بلسانه ناظراً إلی شرح المراد من الظاهر، ولا موجباً لقلب ظهوره کالقرائن المتصلة، فلا محالة یکون العام باقیاً علی ظهوره فی المراد منه، مع احتمال کون المراد الواقعی علی طبق ظهوره، غایة الأمر یجب رفع الید عن حجیّة ظهوره فی المقام الذی قام الأظهر علی خلافه، أعنی الجهة المشترکة بینهما، فیؤخذ بظهوره فی المقدار الباقی من الجهة المختصة بالعام، وهو المصحّح للتعبد بسنده، فإذا فرض انتهاء الأمر فی مورد إلی طرح ظهوره رأساً، یلزمه خروج سنده أیضاً عن الاعتبار، لعدم انتهاء أمر التعبّد بسنده إلی العمل، فیصیر مثل هذا الظاهر بعد عدم حجیّة ظهوره کالمجمل المعلوم عدم التعبد بسنده) انتهی کلامه(1).

أقول: وفیه ما لا یخفی:

أوّلاً: ما ذکره من الفرق لا یتم فی جمیع أفراد الحکومة، فلو سلّمناه کان جاریاً فی القسم الأوّل من الحکومة فقط، وأمّا فی مثل القسم الثانی منها بعد الأخذ بدلیل الحاکم - وهو الأمارة - لا یبقی للمحکوم اعتبارٌ فی سنده، أی لا یجوز فی مورد وجود الأمارة الأخذ بالاستصحاب أو قاعدة الفراغ إذا کانا مخالفین لها، لأن الأمارة لا تکون مفسّرة لمفاد الأصول الشرعیة، حتی یقتضیح.

ص:419

اعتبار سنده فی العمل بالمراد منه.

نعم، فی القسم الأول منها حیث کان الحاکم مفسّراً للمراد، صحّ ذلک ولو اقتضی عدم العمل بظاهر دلیل المحکوم رأساً، لولم نقل بأنّه یستلزم اللّغویة فی الظهور، لأنّ أیّ ظهور حینئذٍ فی اللفظ إذا لم یُعمل به فی شیء من أفراده، کان ایراد اللفظ الظاهر فی المعنی الذی لم یُقصد منه شیئاً لغواً، بخلاف ما لو تبیّن أنّه قصد به بیان بعض أفراده أو حالاً من حالاته، أو اخراجاً لبعض أفراده، فحینئذٍ یصحّ القول باعتبار سند المحکوم ولو فی بعض مصادیقه، نظیر تقدیم دلیل الحرج والضرر علی دلیل الأحکام الأوّلیة، حیث یبقی ظهور المحکوم فی أفراد غیر الحرج والضرر علی حاله.

وثانیاً: یرد علیه أنه لو سلّمنا ذلک فی الحاکم والمحکوم، لکن لا نُسلّم ذلک فی مثل العموم والخصوص، إذ التسلیم فیه مساوٍ للالتزام بعدم کون النسبة بینهما عموماً وخصوصاً وهو نقض للمطلوب، لأن ما فرضه فی آخر کلامه من أنّ انتهاء أمر التعبّد بسنده فی موردٍ یؤدی إلی طرح ظهور العام رأساً، حیث یستلزم حینئذٍ خروج سنده عن الاعتبار، لعدم انتهاء أمر التعبّد بسنده إلی عملٍ، وهو ممنوعٌ إذ کیف یمکن فرض وجود خاص مع حفظ النسبة بینه مع العام، ومع ذلک یوجب طرح ظهور العام رأساً عن شموله لجمیع أفراده، فلا سبیل لنا إلاّ من ارتکاب أحد الأمرین:

إمّا رفع الید عن خصوصیة الخاص وفرضه عاماً کالعموم فی العام، وهذا خروج عن الفرض.

ص:420

وإمّا ابقاء ظهور العام واعتباره فی الباقی، وهو المطلوب، لکنه نقیض لمدّعاکم، فلا یمکن الجمع بین الدعویّین کما لا یخفی.

والنتیجة: أنّه لا فرق فی بقاء سند الاعتبار فی دلیل العام المحکوم بالنسبة إلی الباقی إذا کانت الحکومة فی القسم الأول منها، وإلاّ قد عرفت فی القسم الثانی منها عدم وجود دلالة تفسیریّة فیه، ولکن برغم ذلک فإنّ تقدیم دلیل الحاکم علی الدلیل المحکوم لا یوجب سقوط اعتبار دلیل المحکوم مطلقاً، بل سقوطه یختصّ بخصوص ما یشمله دلیل الحاکم.

الفارق الثانی: وقد تعرّض له المحقق العراقی أیضاً، بقوله:

(إن اجمال الخاص المنفصل بالمجمل المردّد مفهوماً بین الأقل والأکثر، مثل ما لو ترددنا فی (لا تکرم الفسّاق) هل المراد منهم أصحاب الکبائر فقط فلا یجب اکرامهم، وقد خرجوا عن تحت عموم (اکرام العلماء) أو الأعمّ منهم ومن الصغائر؟

فلا اشکال فی الرجوع إلی عموم وجوب الاکرام فی أهل الصغائر، وکان ظهور العام متبعاً إلی أن یُعلم خلافه کأصحاب الکبائر، فاجمال الخاص لا یسری إلی عموم العام.

هذا بخلاف باب الحکومة حیث أنّ اجمال دلیل الحاکم یسری إلی دلیل المحکوم، لأنّ الحاکم بعد أن کان ناظراً إلی شرح مدلول المحکوم وتفسیره بما هو المراد من لفظه واقعاً لا المقدار ما فیه من الدلالة والارائه، فلا محالة یکون اجماله وتردّده بین الأقل والأکثر موجباً لاجمال المحکوم، بمعنی صیرورته بمنزلة

ص:421

المجمل فی عدم جواز الأخذ بظهوره.

نعم، لو کان نظره إلیه بمقدار دلالته وارائته، لکان المتّبع عند اجماله هو ظهور المحکوم فی مقدار اجمال الحاکم، ولکن مرجع ذلک إلی عدم الحکومة حقیقةً فی مقدار اجماله، وإلاّ لا میحص فی الحکومة النظریة من اتّباع الحاکم، مجملاً کان أو مبیّناً، لأنّ المدار فیها کان علی ما أرید من الشارح.

وتوهّم: أنّه أیّ فائدة فی اتباع المجمل؟

قلنا: إنّه یکفی فی فائدته نفی العمل علی طبق ظهور المحکوم، فیکفی ذلک المقدار فی صحة التعبد بسنده.

ثم قال المحقق العراقی قدس سره : إنّه قد ظهر النظر فی کلام المحقّق الخراسانی فی «الحاشیة» من الأخذ بظهور المحکوم ورفع اجماله به، إلاّ أن یراد بأنّ السرایة إنّما یکون فی الحاکم إذا کان بلسان أی الشارحة، بمثل قوله: المراد من العلماء هو العدول أو غیر الفسّاق منهم.

وأمّا لو کان بلسان نفی الموضوع أو الحکم عن بعض أفراده، کما هو الغالب فیما بأیدینا من الأدلة، فلا یکون النظر فیه إلی مدلول المحکوم إلاّ بمقدار ارائته ودلالته، فعند اجماله لا یکون حکومته إلاّ بالنسبة إلی المقدار المعلوم دلالته علیه، ولازمه الرجوع فی مقدار اجماله إلی ظهور دلیل المحکوم کما فی الخاصّ والعام إذا کان مجملاً مردّداً بین الأقلّ والأکثر، فتأمّل) انتهی کلامه.

أقول: لعلّ وجه تأمّله لأجل أنّ الحکومة - علی حسب ما عرفت فی البدایة

ص:422

- عبارة عن تصرف دلیل الحاکم فی موضوع دلیل المحکوم نوعاً بالتوسعة أو التنصیق، فإذا صار الأمر کذلک، فلا جرم من القول بسرایة اجمال دلیل الحاکم إلی دلیل المحکوم، یعنی إذا قال المولی: (اکرم العلماء) ثم قال فی تصریح آخر: (المنجّم من العلماء) وترددنا فی المنجّم هل المراد منه هو خصوص علم النجوم أو هو مع علم الهیئة؟ فیصیر مرجع هذا الاجمال إلی اجمال شمول حکم وجوب الاکرام لمثل العالم بالهیئة، فالرجوع حینئذٍ إلی عموم (اکرم العلماء) واثبات وجوب الاکرام لمثله، یعدّ من قبیل التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة له، وهو غیر جائز قطعاً، فلذلک قیل إنّ اجمال دلیل الحاکم یوجب اجمال دلیل المحکوم، إذا کانت الحکومة علی نحو التصرف فی الموضوع فی دلیل المحکوم.

وکذا یجری ذلک فی مثل قوله: «حَرَّمَ الرِّبَا» مع دلیل: «لا ربا بین الوالد والولد» فیما لو شککنا فی أنّ الولد الرضاعی کالولد النسبی فی هذا الحکم، أو أنّه حکم لخصوص الثانی فقط، فلا یجوز الرجوع إلی عموم دلیل «حَرَّمَ الرِّبَا» لاثبات الحرمة فیه لما قد عرفت من المحذور.

وهذا بخلاف العام والخاص أو ذلک القسم من الحکومة التی کانت تصرف الحاکم فی دلیل المحکوم بلحاظ الحکم لا الموضوع، بحیث کان ظهور الدلیل - سواء کان فی العام أو المحکوم - متعلقاً بموضوعه بصورة العموم، إلاّ أن دلیل الحاکم أو الخاص تصرف فی حکمهما، فلا اشکال حینئذٍ من عدم سرایة اجمال دلیل الحاکم والخاص إلی المحکوم والعام، کما فی دلیل الأحکام الأولیة مع أدلة

ص:423

الحرج والضرر، حیث لا یکون التصرف ابتداءً الا إلی الحکم دون الموضوع نظیر العام والخاص، فلا اشکال فی بقاء ظهور العام ودلیل المحکوم وجواز الرجوع إلی ذلک العموم والظهور فی کلا الموردین.

وبالجملة: ما ذکره من دعوی السرایة المطلقة فی الحکومة ممنوعة، مما لا ینبغی صدورها عنه رحمه الله .

ص:424

القطعی فی مقابل الظاهر کالعمل بالدلیل العلمی فی مقابل الأصل العملی.

وان کان المخصّص ظنیّاً معتبراً، کان حاکماً علی الأصل، لأن معنی حجیة الظن جعل احتمال مخالفة مؤداه للواقع بمنزلة العدم، فی عدم ترتّب ما کان یترتب علیه من الأثر لولا حجیة هذه الأمارة، وهو وجوب العمل بالعموم عند احتمال وجود المخصص وعدمه، فعدم العبرة باحتمال عدم التخصص الغاءٌ للعمل بالعموم.

فثبت أنّ النص واردٌ علی أصالة الحقیقة إذا کان قطعیاً من جمیع الجهات، وحاکمٌ علیه إذا کان ظنیّاً فی الجملة کالخاص الظنی السند مثلاً.

ویحتمل أن یکون الظن أیضاً وارداً بناءً علی کون العمل بالظاهر عرفاً وشرعاً معلّقاً علی عدم التعبد بالتخصیص، فحالها حال الأصول العقلیة، فتأمّل.

هذا کلّه علی تقدیر کون أصالة الظهور من حیث أصالة عدم القرینة.

وأمّا إذا کان من جهة الظن النوعی الحاصل بارادة الحقیقة الحاصل من الغلبة أو من غیرها، فالظاهر أنّ النص وارد علیه مطلقا، وإنْ کان النص ظنیّاً، لأن الظاهر أنّ دلیل حجیة الظن الحاصل بارادة الحقیقة الذی هو مستند أصالة الظهور مقیدٌ بصورة عدم وجود ظنٍ معتبرٍ علی خلافه، فإذا وجد ارتفع موضوع ذلک الدلیل، نظیر ارتفاع موضوع الأصل بالدلیل.

ویکشف عمّا ذکرنا أنّا لم نجد ولا نجد من أنفسنا مورداً یقدّم فیه العام من حیث هو علی الخاص، وإنْ فرض کونه أضعف الظنون المعتبرة، فلو کان حجیة ظهور العام غیر معلّق علی عدم الظن المعتبر علی خلافه، لوجد مورد نفرض فیه

ص:425

أضعفیة مرتبة ظن الخاص من ظن العام حتّی یقدّم علیه، أو مکافئته له حتی یتوقف، مع أنّا لم نسمع مورداً یتوقف فی مقابلة العام من حیث هو والخاص فضلاً عن أن یرجّح علیه.

نعم، لو فرض الخاص ظاهراً خرج عن النص، وصار من باب تعارض الظاهرین، فربما یقدّم العام، وهذا نظیر ظن الاستصحاب علی الأمارة المعتبرة المخالفة له، فیکشف عن أنّ افادته للظن أو اعتباره ظنّه النوعی مقیدٌ بعدم ظنٍ آخر علی خلافه، فافهم) انتهی کلامه(1).

بیان مراده: اختار الشیخ رحمه الله أن التقدم یکون علی نحو الورود إذا کان الخاص قطعیاً، ولعلّ اطلاق کلامه یشمل ما لو کان سنده کدلالته قطعیاً أم لم یکن کذلک ظنیّاً أو کان بل کان قطعیاً من حیث الدلالة فقط، کما احتمل کلٍّ من الحکومة أو الورود لو کانت دلالته ظنیّة، سواء کان سنده ظنیّاً أو کان قطعیاً علی احتمال.

هذا إذا قلنا بأن وجه تقدم النص أو الأظهر علی الظاهر کونهما قرینة علی التصرف، کتقدم قرینة المجاز علی ذیها.

وأمّا إذا قلنا بأن الوجه فی التقدم هو الظن النوعی فإنّ التقدم حینئذٍ یکون علی نحو الورود مطلقا، إلاّ إذا خرج الخاص عن القضیّة ودخل فی الظهور، فحینئذٍ یکون من باب تعارض الظاهری، ثم أمر رحمه الله بالتفهّم.2.

ص:426

رأی المحقق الخراسانی: خالف المحقّق الخراسانی الشیخ فی مختاره وذهب إلی أن وجه التقدم یکون بواسطة القرینة فی التصرف دون الظن النوعی، وقال بعدم التنافی حینئذٍ بینهما إلاّ من حیث المدلول دون الدلالة، لأجل أن انباء المحاورة لا یبقون متحیرین بملاحظة المجموع أو خصوص بعضها بالتصرف فی الجمیع أو البعض لیرتفع المنافاة بینهما بذلک. ثم عمّ وجه التقدم فیه بالقرینیّة بین أن یکون السند قطعیاً فیهما أو ظنیاً أو مختلفاً، حتی صرّح بتقدم الخاصّ الظنی السند علی العام القطعیّ السند.

نعم، قد یحصل التعارض بینهما إذا کانت المعارضة فی الدلالة والاثبات، وجعل التعارض بحسب السند إذا کان کلّ واحد منها قطعیاً دلالةً وجهةً أو ظنیّاً فیما إذا لم یمکن التوفیق بینهما بالتصرف فی البعض أو الکل، فإنه حینئذٍ لا معنی للتعبد بالسند فی الکل، إمّا للعلم بکذب أحدهما، أو لأجل أنّه لا معنی للتعبّد بصدورها مع اجمالها فیقع التعارض بین أدلة السند حینئذ، کما لا یخفی(1).

توضیح مراده: استظهر صاحب «عنایة الأصول» من کلامه أن الدلیلین الظنین إذا تنافیا فلا یتعارضان إلاّ بحسب السند فقط، سواء کان کلّ واحد منهما قطعیاً دلالة وجهةً أو کان کلّ واحد منهما ظنیّا من الجهتین أیضاً من حیث الدلالة والجهة، لوضوح أن فی الدلیلین المتنافیین الظنّیین إذا کانا قطعیین من حیث الدلالة2.

ص:427

والجهة، فلا یقبلان الحمل والتصرّف أبداً، فیحصل القطع لا محالة بکذب أحدهما.

وأمّا لو کانا من حیث الدلالة والجهة ظنیین فإنهما وان یقبلان الحمل والتصرف بارادة خلاف الظاهر فی أحدهما، أو بصدور أحدهما لا لبیان الواقع، وعلی أی حال فلا یحصل العلم الاجمالی بکذب أحدهما من أصله، إلاّ أن التعبّد بأحد الدلیلین المجملین، - کان أحدهما قد أرید إمّا غیر الواقع أو خلاف ظاهره - ممّا لا یمکن الانتفاع بهما، مما لا معنی له، فیتعارضان قهراً بحسب السند، ویتنافیان فی الدرج تحت الدلیل الدالّ علی الاعتبار.

هذا فی الدلیلین الظنیّین بحسب السند کخبری الثقة.

وأمّا فی الدلیلین القطعیین مثل الأصلین أو الروایتین المتواترتین، حیث یکونان قطعیاً من جهة السند، فالتعارض لا محالة یکون إمّا بحسب الدلالة أو بحسب الجهة، حیث نعلم حینئذٍ بکذب إحدی الدلالتین أو إحدی الجهتین، إذا فرض احداهما قطعیاً، إذ لا یکاد یعقل فرض الدلیلین قطعیاً من تمام الجهات سنداً ودلالة وجهةً.

هذا حاصل ما استفید من کلامه.

أقول: لا یخفی إنّ حصره رحمه الله التعارض بمقام الدلالة والاثبات دون المدلول، حیث ذهب إلی أن التنافی فی الثانی لیس بتعارض، کان بناءً علی مختاره، وقد عرفت عدم تمامیة مبناه المذکور، لأن التعارض فی الدلیل لا یکون إلاّ بواسطة التنافی فی مدلولیهما، هذا فضلاً عن أنه لم یذکر وجه تقدیم الخاص علی العام،

ص:428

وهل کان بصورة الحکومة أو بنحو الورود.

نعم، قد یظهر من صدر کلامه أنه أراد القول بأنّ تقدیم الخاص علی العام کان علی وجه الجمع العرفی، بأن یری العرف ذلک فی مقام الجمع بینهما، ولکن هذا السبب غیر مذکور ومعلوم فی کلامه، فلا یسمن ولا یُغنی عن جوع.

ص:429

لزوم تقدیم الخاص علی العام، وکان وجهه لتقدیمه هی الحکومة حیث وجّه ذلک بأنّ الخاص بمنزلة القرینة کلفظ (یرمی) فی جملة (رأیت اسداً یرمی) بالنسبة إلی الأسد، الظاهر بالوضع فی الحیوان المفترس لکونه ذیها، مع کون ظهور القرینة بالاطلاق لا بالوضع، هکذا یکون الخاص بالنسبة إلی العام لأن ظهوره أقوی منه، ولذلک نری تقدمه له علیه حتی إذا وردا فی مجلس واحد.

وتوهم: أنّه أیّ فرقٍ بین التخصیص والحکومة إذا کان رجوع التخصیص إلی الحکومة.

ممنوع: لأن المقابلة بین الدلیلین.

تارة: یکون بنفسه حاکماً علی الآخر فیما لو کانت النسبة عامین من وجه.

وأخری: یکون أحد الدلیلین بنفسه معارضاً للدلیل الآخر إلاّ أن أصالة الظهور فی أحدهما کان حاکماً علی الأصل الجاری فی الآخر وهو العام.

والثانی هو المراد هنا، حیث قلنا بالحکومة بواسطة التخصیص، وبذلک یحصل الفرق بینهما، أی بین الحکومة المعروفة والحکومة التخصیصیة.

هذا ملخص کلامه(1).

مناقشة المحقق الخمینی: قال رحمه الله فی تنقیح الأصول(2) ما حاصله: إن 4.

ص:430

للنائینی رحمه الله دعویان:

الأولی: إنّ حکم الخاص بالنسبة إلی العام حکم القرینة بالنسبة إلی ذیها.

الدعوی الثانیة: إنّ تقدیم ظهور القرینة علی ذیها لیس لأجل الأظهریة ونحوها، بل هو لأجل خصوصیة کامنة فی القرینة.

وکلٍّ منهما محلّ نظرٍ:

أمّا الثانیة: فإنّ القرینة لیست مشخصة معینة فی الکلام ابتداءً عند العقلاء والانفهامات العرفیة، إذ کلٍّ من الصدر والذیل فی قولنا: (رأیتُ أسداً یرمی) لولا المرتکز الذهنی قابلٌ للقرینیّة وصرف ظهور کلّ منهما بالآخر، فلولا أظهریة أحدهما، وعدم لسان الحکومة فیه علی الآخر لا مجال لأن یتعیّن کون لفظ (یرمی) قرینیة دون الآخر، والحال أن تقدیم أصالة الظهور فی القرینة علی الآخر منوط علی تشخیص القرینة عن غیرها.

وإن أرید تشخیصها بواسطة نفس أصالة الظهور، أوجب الدور الصریح، وعلیه فلولا جهة أخری توجب تقدم ظهور أحد اللفظین علی الآخر لم یصلح ما ذکره لذلک.

وأمّا الدعوی الأولی: فهی أیضاً ممنوعة، إذ لا ریب ولا اشکال فی تقدم ظهور الخاص علی ظهور العام، سواء کان فی مجلس واحد أم لا کما تقدّم، وإنّما الکلام والاختلاف فی وجه التقدیم، وعرفت ما هو التحقیق فیه.

توضیحه: إنّ الکلام الملقی من المولی إلی الرعیّة یحتاج إلی دفع الشکوک

ص:431

وسدّ باب الاحتمالات المتطرقة فیه، فإن منها احتمال التجوّز إن لم یَنصب قرینة علیه، کأن یحتمل استعماله للفظ (العلماء) فی (اکرم العلماء) فی فرقةٍ خاصة منهم کالفقهاء فقط، أو بنحو الحقیقة الادّعائیة مع استعمال اللفظ فی معناه الموضوع له بادّعاء أنّ العلماء هم الفقهاء فقط، فالرافع لهذا الشک والاحتمال هو أصالة الحقیقة أو العموم أو عدم القرینة ونحوها.

ولولم یحتمل المجازیة بأحد العنوانین المذکورین، ولکن فرض أن المتکلم فی مقام جعل القوانین، وعلم أنّ عادته استعمال الألفاظ فی معانیها، لکن قد تتعلّق ارادته الجدیّة ببعث المکلفین نحو الاتیان بجمیع الأفراد، وقد لا تتعلّق ارادته الجدیّة کذلک، بل یبعثهم إلی الاتیان ببعض الأفراد، لکن لا یرید بیانه وافهامه فعلاً لمصلحةٍ، مع ظهور الکلام فی العموم، مثل قوله: «أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ» فلو شک فی موردٍ فی موافقة الارادة الجدیّة مع الارادة الاستعمالیة بعد الفحص والیأس عن المخصّص والمقید، تجری فیه أصالة تطابق الجِدّ للاستعمال، التی عبّر عنها القوم بأصالة الجهة، ویرفع بها الشک، وباب العام والخاص من هذا القبیل، ولا ربط له بباب المجازات مطلقاً.

وبالجملة: ظهر ممّا ذکرنا أنّ هنا أصلین:

أحدهما: أصالة العموم أو الحقیقة أو الظهور فیما لو شک فی استعمال اللفظ فی غیر ما وضع له.

وأخری: أصالة الجِدّ والتطابق بین الجدّ والاستعمال فیما لو شک فی تطابق

ص:432

جدّه لاستعماله، بعد فرض العلم باستعماله فیما وضع له.

والمرجع فی الأولی إلی أصالة عدم الغلط والاشتباه، لأن استعماله فی غیر ما وضع بلا قرینة:

إمّا یکون باشتباهٍ، فالأصل عدمه.

أو مع تعمّدٍ لقصد الاغراء، فالأصل عدمه.

بخلاف الثانیة حیث أنها یرجع إلی ارادة الجدّ فی الاستعمال، ولهذا لا یجوز العمل بالعام إلاّ بعد الفحص عن المخصّص والیأس عنه، ولیس هذا الاّ من جهة احتمال اعتماد المولی فی بیان مراده إلی ما سیذکره فی الخاصّ والمقیّد، فالأصل الثانی یجری لدفع هذا الاحتمال بعد الفحص والیأس.

انتهی ملخّص کلامه.

ص:433

عن انسان ذی شعور، فکلّ منهما قادرٌ علی صرف ظهور الآخر عمّا هو علیه، وعلی فرض لزوم تشخیص أنّ القرینة فی أحدهما واردة لصرف الآخر عن معناه، لماذا یجب أن نجعل (یرمی) قرینة للأسد دون أن نعتبر (الأسد) قرینةً لصرف (یرمی) حتی یوجب صرف ظهور الرمی بالنبل إلی الرمی بالحصاة مثلاً، مع أنّ کلاًّ من الرجل الشجاع فی (الأسد)، والرمی بالحصّاة فی (یرمی) یعدّ معناً مجازیّاً للفظ حیث لا ینصرف إلیه من دون الاستعانة بالقرینة؟!

ثم علی فرض تحدید القرینة وأنّ المراد من (یرمی) هو الرمی بالنبل فقط، فبأی وجه یقدم العرف أصالة الظهور والحقیقة فی القرینة علی الأصلین المذکورین فی ذیها، فهل یکون وجه تقدیمها علیه بالحکومة أو بالورود بحسب الأصول العقلائیة الجاریة فی الألفاظ؟ فإنّه لم یبیّن قدس سره وجه التقدیم فیه، حتی یعلم هل یجری مثل ذلک فی العامّ والخاص أم لا.

ولعلّ وجه تقدیمها علیه هو أنّ الغالب فی اجراء أصالة الظهور والحقیقة والعموم والاطلاق - وغیرها من الأصول اللفظیة العقلائیة فی الألفاظ - کونها معلّقة علی عدم اتیان ما یوجب صرف ظهور ما صدر ابتداءً من الألفاظ وما کان متقدماً بحسب طبع الکلام، أی الغالب عند العرف والعقلاء هو موافقة الوضع للطبع، وأنّ مکان القرینة هو المتأخر عن ذیها عادةً، ویجعلون مثل ذلک علامةً ممیّزةً - نوعاً - فی کون ما صدّره أوّلاً یُسمی بذی القرینة، وما یُذکر متأخّراً یُسمّی بالقرینة، فبعد تعیین ذلک یحکم بتقدیم القرینة علی ذیّها بنحو الحکومة، وبعبارة

ص:434

أخری لسان القرینة هو بیان المراد من ذیّها وصرفه عن ظهوره، بحیث یجعل معناه المجازی مراداً فیما إذا کانت القرینة لأجل ذلک، أو بیان مقدار المراد من الأفراد، إذا کان بصورة العام والخاص أو الاطلاق والتقیید.

وبالجملة: وجه التقدیم هو الحکومة بنتیجة الورود، خصوصاً إذا قلنا بجریان الحکومة فی دلیل واحد، ولم نقل بلزوم التعدد فیها.

لا یقال: إذا کان الطریق لتشخیص القرینة عن غیرها هو تقدم ذیّها علیها، لزم من ذلک القول بأنه لابدّ فی کلّ موردٍ أن تکون القرینة واقعة بعد ذیّها، ولا یجوز تقدّمها علیه، مع أنّه نری بالوجدان خلاف ذلک، کما لو قال: (کان الرامی أسداً) حیث إنّ لفظ (الرمی) متصفٌ بالقرینیة ومقدمٌ علی ذیها؟

لأنا نقول: إن الغالب کذلک، وإلاّ ربما یحصل عکس ذلک، فحینئذ إن استطاع العرف تمییز القرینة عن ذیها لزم الأخذ بها والحکم علی طبقها، وإلاّ ربّما یوجب الاجمال فی الاستدلال، کما نری مثل ذلک کثیراً فی أبواب الفقه فی لسان الأخبار، حیث یصلح کلّ من الصدر والذیل فی الحدیث علی أن تکون قرینةً، فیسقط حینئذٍ ذلک الحدیث عن الاستدلال نتیجة الاجمال وعدم تحدید القرینة.

وثانیاً: بعد تسلیم أنّ وجه تقدیم الخاص علی العام هو ملاحظة وضع حال المتکلم فی أنّه فی مقام الجعل والتشریع وتقنین القوانین الکلیّة أوّلاً لمصلحةٍ، ثم بیان المخصّصات والمقیّدات بعد ذلک أم لا؟ ولا شک أنّ الوقوف علی هذه الحالة یوجب الحکم بقرینیّة المتقدم بالنسبة إلی المتأخّر.

ص:435

ولکن یبقی السؤال حینئذٍ بعد احراز هذا الأمر عن حیثیّة التقدیم وأنّه لأجل الحکومة أو الورود أو غیرهما، فلم یبیّن قدس سره وجه التقدیم وحیثیة فی المقام.

نعم، قد تظهر الحیثیّة فی التقدم من کلامه المذکور فی موضوع آخر، وهو حینما أراد أن یردّ علی کلام الشیخ قدس سره حیث ذهب إلی الحکومة فی وجه تقدیم الخاص الظنّی السند علی العام الظنّی، قال:

(وفیه ما أشرنا إلیه سابقاً من أن الحکومة تفتقر إلی للسان واللفظ، أی الدلیل اللفظی، والدلیل علی اعتبار السند هو بناء العقلاء علی حجیّة خبر الواحد، وهو دلیل لبّی؛ فبناء علیه لا معنی للحکومة فی الأدلة اللبیّة، فکما أنّ الدلیل علی حجیّة الظواهر هو بناء العقلاء علی العمل بها، کذلک الدلیل علی حجیّة خبر الواحد، فلا وجه للحکومة)(1).

لکن یرد علیه: حیث أنّه قدس سره قد یظهر من کلامه فی تقدیم الأحکام المتعلقة علی العناوین الثانویة - کالحرج والضرر - علی الأحکام المستقلّة للموضوعات بعناوینها الأوّلیة، أن التقدیم بکون بصورة الحکومة، مع أنّ وجه حجیّة ظواهر کلّ منهما مبنیٌّ علی بناء العقلاء، وعدم کون أحدهما شارحاً ومفسّراً للآخر بدلیل لفظی، وبعبارة أخری أنّ وجه الحکومة هو أنّ العرف والعقلاء إذا لاحظوا هذین الدلیلین یجعلون الثانی منهما حاکماً علی الأوّل، والحال فیما نحن فیه کذلک،8.

ص:436

حیث أنّ دلیل الخاص سواء تقدّم علی الدلیل العام أو تأخّر، وسواء کان قطعیاً من جهة الدلالة أو ظنیّاً، إذا لوحظ مع دلیل العام یقوم العرف بتقدیمه علیه، أی یجعلونه حاکماً علیه من جهة حکومة أصالة الظهور فی الخاص علی أصالة الظهور فی العام من دون تفسیر وشرح لفظی، وعلیه فملاک الحکومة هو ما ذکره الاستاذ الأکبر قدس سره ، من أنّ دأب المعنیّین فی جعل القوانین هو ما ذکرناه.

فظهر أنّ ما ذکرناه وقرّرناه هو وجه تقدیم الخاص علی العام فی جمیع الأقسام، غایة الأمر إذا کان الخاص قطعیاً سنداً ودلالةً وجهةً کان وجه التقدیم هو الورود أو التخصّص، وهو الأولی لخروجه بالقطع عن العام تکویناً، بلا حاجة إلی التعبّد حتی یطلق علیه عنوان الورود، مثل ورود الأمارة علی الأصول العقلیة.

وفی غیر هذه الصورة من الصور یکون وجه تقدیمه علیه هو الحکومة کما علیه المحقّق النائینی، ولعلّ هذا هو المراد من وجه التأمّل فی کلام الشیخ رحمه الله حیث أمر بالتأمّل فی آخر کلامه، واللّه العالم.

نعم، الذی لابدّ أن یُلتفت إلیه، أنّ تقدیم الخاص علی العام فی جمیع الصور إنّما یصحّ إذا لم یکن العام علی نحو یوجب الاطمینان بتقدیمه علی الخاص، مثل ما لو کان فی العام قرینة خاصة دالة علی کونه آبیاً عن التخصیص، أو کان العام مع ملاحظة تخصیص الخاص الوارد علیه یصبح لا یبقی لظهوره شیئاً معتدّاً به، أو غیر ذلک من الاُمور التی إذا لاحظها العقلاء لا یقدّمون الخاص علی العام.

خلاصة الکلام: إذا عرفت وجه تقدیم الخاص علی العام، وأنه علی نحو

ص:437

بالحکومة من دون شرح وتفسیرٍ، بل التقدیم من جهة الأمور المذکورة، یتبیّن لنا:

1- عدم تمامیة القول بالورود علی ما هو التحقیق من کون حجیّة کلٍّ من العام والخاص کان من جهة أصالة الظهور والعموم وغیره.

2- وعدم تمامیة کون وجه التقدیم من باب تقدیم أقوی الدلیلین من جهة الدلالة علی الأخر مثل المتزاحمین، حیث یکون المقتضی فی کلّ منهما موجوداً فیقدم الأقوی منهما، کما علیه المحقّق العراقی، لما قد عرفت أن التزاحم إنّما یصحّ فیما لا یمکن الجمع بینهما من حیث مقام الامتثال دون مقام الجعل والتشریع کما سبق بیانه.

3- کما ظهر ممّا ذکرنا وجه الفرق بین التخصیص والحکومة بین الدلیلین، حیث أنّ الحکومة هنا کان بین دلیل اعتبار ظهور الخاص علی دلیل اعتبار ظهور العام، بخلاف التخصیص حیث أنه یقع بین نفس دلیل الخاص مع الدلیل العام، فلا یحصل الخلط بین العنوانین فی الموارد، کما هو واضح.

ص:438

کما یقع البحث عن بیان ما یترتب علیها من الآثار بحسب بناء العقلاء أو دلالة الأخبار المسمّاة بأخبار العلاجیّة، فهنا عدّة جهاتٍ من البحث.

ونبتدئ أوّلاً بمقدمة فی بیان محلّ وقوع التعارض وموضعه، قبل الشروع فی أحکامه، فنقول:

لا یذهب علیک أنّ التعارض لا یقع فی الأدلة القطعیة، لوضوح أنّ حجیة الأدلة القطعیة ثابتة لأجل صفة القطع فیها، ومن الواضح عدم امکان القطع بالأمرین المتنافیین، أو القطع بأحدهما والظن بالآخر، لأنه یرجع بذلک إلی القطع بالمتنافیین وهو محالٌ، بل وهکذا یکون الأمر - أی لا یقع التعارض بین الدلیلین - إذا کان حجیّتهما ناشئة من الظن الفعلی الشخصی، لأنه من الواضح عدم امکان اجتماع ظنیین فعلیّین بالمتنافیین، فإذا تعارض سببان للظن الفعلی، فإن بقی الظن فی أحدهما فهو المعتبر ویؤخذ به والاّ تساقطا.

وما قیل إنّ التعارض لا یکون إلاّ فی الظنیّین یراد به الدلیلین المعتبرین من حیث إفادة نوعهما الظن، والسبب فی اطلاق کلامهم باعتبار أنّ أغلب الأمارات - بل جمیعها عند الکلّ فی الجملة - لأجل کونها مفیدة للظن نوعاً لا للظن الفعلی بحیث یناط الاعتبار به، وهذا المعنی غیر موجود فی القطعیات، أی لا یمکن أن یکون اعتبار القطعیات لأجل کون دلیله یوجب القطع نوعاً، لأن اثبات حجیة مثل ذلک القطع فی النوعیات یحتاج إلی جعل الشارع، فبذلک یدخل فی الأدلة غیر القطعیة، لأن اعتبار الأدلة القطعیة لیس إلاّ بواسطة صفة القطع الحاصلة لها حیث

ص:439

تکون حجیتها ذاتیّاً لا جعلیة، فما صار حجیة بالجعل والاعتبار من ناحیة الشارع یخرج عن کونه من الأدلة القطعیة.

الجهة الأولی: إذا عرفت هذه المقدمة، فاعلم أنّ التعارض:

1- قد یکون بین الدلیلین.

2- وقد یکون التعارض واقعاً بین أکثر من دلیلین.

فالأول: مثل ما لو قام دلیلٌ علی وجوب الجمعة فی عصر الغیبة، وقام دلیل آخر علی حرمتها.

وأمّا الثانی: هو ما لو قام دلیل ثالث یدلّ علی الاباحة والجواز.

وعلی کلا التقدیرین:

1- فأمّا أن یکون أحد المتعارضین واجداً لمزیة وخصوصیّة دون الآخر.

2- وقد یکونان متساویین فی المزایا والخصوصیات.

وعلی الأول: قد تکون المزیة فی السند، أو فی جهة الصدور، أو فی الدلالة.

هذه جملة ما یتصور فی أقسام التعارض، وحیث أنّ تفصیل هذه الصور یأتی فیما بعد إن شاء اللّه لابدّ قبل الورود فی البحث عنها من ذکر قضیّة مشهورة منقولة عن الشیخ ابن أبی جمهور الأحسائی فی کتابه المسمّی ب-«عوالی اللئالی» بحسب ما حکاه فی «فرائد الأصول»، وهو: (أنّ کلّ حدیثین ظاهرهما التعارض یجب علیک أوّلاً البحث عن معناهما، وکیفیة دلالة ألفاظهما، فإن أمکنک التوفیق بینهما بالحمل علی جهات التأویل والدلالات، فاحرص علیه، واجتهد فی

ص:440

تحصیله، فإنّ العمل بالدلیلین مهما أمکن خیرٌ من ترک أحدهما وتعطیله باجماع العلماء، فإن لم تتمکّن من ذلک، ولم یظهر لک وجه، فارجع إلی العمل بهذا الحدیث واشار بهذا إلی مقبولة عمر بن حنظلة) انتهی(1).

أقول: الملاحظ أنّه عدّ من الأقسام المذکورة صورة ما لو کانت المزیّة فی أحد الحدیثین موجودة، وبرغم ذلک قال بلزوم هو الجمع بینهما وعدم طرح أحدهما، کما أنّه أیضاً جعل مورد التعارض مخصوصاً فی الدلیلین المتعارضین لا أزید منهما، وهذا ما نتحدّث عنه لاحقاً.

ثم استدلّ علی الأصل المشهور وهو: «أن الجمع مهما امکن أولی من الطرح»:

تارة: بأن الأصل فی الدلیلین المتعارضین الإعمال، فیجب الجمع مهما أمکن، لاستحالة الترجیح من غیر مرجّح.

وأخری: بأن دلالة اللفظ علی تمام معناه أصلیّة، وعلی جزئه تبعیة، وعلی تقدیر الجمع یلزم اهمال الدلالة التبعیّة، وهو أولی ممّا یلزم علی تقدیر عدمه، وهو اهمال الدلالة الأصلیّة، هذا.

ص:441

حیث أنّ القطع بصدورهما عن المعصوم علیه السلام حاصل، لأن القطع بصدورهما بضمیمة عدم امکان العمل بظاهرهما یصبح قرینة صارفة لتأویل کلّ من الظاهرین الظنّیین، ففی مثله یجری هذا الأصل.

بل یجب الجمع بینهما بملاحظة القطع بصدورهما، فلا محیص من الجمع بالتصرف فیهما لو کفی بذلک أو بأحدهما المعیّن لو وجد فیه ما یوجب ذلک، إلاّ أنه فی الفرض الثانی لا مجال لصدق الجمع إلاّ فی بعض مصادیقه، فیصدق علیه طرح ظاهره فی قبال ظاهر الآخر الذی قد عمل بتمام مصادیقه.

وعلیه:

1- فإن أرید من الطرح هو الطرح الأعمّ حتی یشمل صورة ما لم یعمل بجمیع أفراده، فیکون الفرض داخلاً فی الطرح بأحدهما لا الجمع، فیلزم حینئذٍ هذا الاشکال فی التصرّف فی ظاهرهما فی مقطوعی الصدور أیضاً، حیث لا یعدّ حینئذٍ عملاً بالجمع، بل یصدق علیه فی الفرض طرحاً لکلیهما، لعدم العمل بتمام مدلول اللفظ فیهما.

2- وإن أرید من الطرح الطرح رأساً، أی عدم العمل بشیء من أفراد الظاهر، اندرج تحت قاعدة لزوم الجمع بالتصرّف فی أحدهما المعیّن، وذلک باعتبار وجود خصوصیة فی أحدهما دون الآخر.

ولعلّ التعبیر ب-(الجمع مهما أمکن) مناسبٌ مع المعنی الثانی، کما أنّ ذلک لا یزاحم مع الأخبار العلاجیة بملاحظة المرجحات فی غیر سندهما إن وجد فیه،

ص:442

حیث یجب الأخذ به، وإلاّ کان حکمه فی هذه الصورة هو التخییر إن لم یوجد، وعدم العمل بقاعدة الجمع، وإلاّ کان الواجب علیه الأخذ بمضمون الخبرین لکن بعد التصرّف فیهما بمقتضی قواعد الجمع.

وکذا یصحّ التصرّف فی ظاهر الدلیل الذی قام فی قباله نصّ ظنّی السّند، حیث أنّ سند هذا الظاهر لا یزاحم دلالة النصّ بدیهة ولا سنده، لامکان التعبّد بسندهما لولا ظهور الظاهر، فالذی یعدّ مزاحماً حینئذٍ هو سند النص مع دلالة ظاهر الدلیل الآخر، وهما حاکمان علیه، لأن من آثار التعبّد بصدور النص ودلالته هو التصرّف فی ظاهر الآخر، ورفع الید عنه، لأن الشک فی حجیّة هذا الظاهر مسبّبٌ عن الشک فی التعبّد بالنص، فإذا فرضنا صحّة التعبّد بالنص الظنی السند، فیصیر هذا قرینة علی التصرف فی ظاهر الآخر، فیصدق علیه الجمع بقاعدة (الجمع أمکن) لو أرید من الطرح الطرح رأساً لا الأعمّ.

فهذان القسمان یدخلان تحت القاعدة، کما أنه یمکن أن یضاف إلیهما موارد أخری متعارضة سیأتی البحث عنها لاحقاً إن شاء اللّه تعالی.

وأمّا إذا فرض الدلیلان متعارضان، لکلّ منهما ظهور یباین ظهور الآخر، لکن کان دلیل اعتبار السند والدلالة بالنسبة إلیها علی السواء، فحینئذٍ:

العمل بالقاعدة المذکورة وهی الجمع بینهما والعمل بهما ولو بالتأویل وصرف الظاهر عن کلیهما، من دون إعمال الأخبار المرجّحة، یوجب طرح الأخبار، واختصاصها بالأفراد النادرة فی باب التعارض.

ص:443

وإن أرید العمل بهما بتمام ظاهرهما والحکم باعتبار سندهما، فهو غیر ممکن، مما یعنی أنّه لا مورد لإعمال القاعدة المذکورة فی مثل هذه الموارد، وعلیه فیصبح مورد اعمال هذه القاعدة:

1- بما إذا کان صدور الخبر قطعیاً فی کلیهما، حیث قد عرفت أنّه قرینة صارفة عن ظهور الظاهر.

2- أو کان أحدهما نصاً والآخر ظاهراً، وحیث عدّ ذلک أیضاً قرینة علی التصرف فی ظاهر الآخر.

فعلی ما قرّرناه لا یمکن العمل بالقاعدة فی الخبرین: قوله علیه السلام : «ثمن العذرة سحتٌ»، وقوله علیه السلام : «لا بأس ببیع العذرة» بحفظ ظاهر کل منهما فی الأعمّ من المأکول وغیره. کما لا یجوز العمل بالقاعدة بالحمل علی القدر المتیقن فی کلّ منهما حتی یکون الأول لغیر المأکول والثانی للمأکول، إلاّ بعد الفراغ عن إعمال المرجحات السندیة، فإذا صار کلّ منهما مساویاً للآخر من هذه الجهة جاز العمل بذلک، ویسمی هذا الجمع بالجمع التبرعی، بخلاف ما لو وجد فی أحدهما مرجّح ومزیّة علی الآخر حیث لا یجوز العمل بالقاعدة، کما لا یخفی.

وبالجملة: ظهر ممّا ذکرنا أن المراد من الامکان لیس هو العقلی، لأنه ربما یمکن عقلاً الجمع بین المتعارضین، إلاّ أنه لیس بجمعٍ مطلوب فی المحاورات، المراد منه هو الجمع العرفی المقبول فی المحاورات وعند أهل اللسان، وبحیث یکون علی وجه لا یتحیّر العرف فی استکشاف المراد من الدلیلین ولابدّ أن یکون

ص:444

طریقة الجمع علی وجه إذا لاحظها العرف جعل أحدهما قرینةً للتصرف فی الآخر، وعلیه فلا عبرة فی تعارض الأحوال من الشیوع والغلبة وکثرة استعمال فی أحد الدلیلین حیث لا یری العرف مثل هذه الاُمور موجباً لرفع التعارض، کما لا یخفی.

والحاصل من جمیع ما ذکرنا: أنّ التعارض بین الدلیلین:

1- إن لوحظ مع القطع بصدورهما، فهو قرینة واضحة فی لزوم رفع الید عن ظاهر کلّ منهما لأجل وجود القطع بالصدور، وعدم امکان جمع هذا العلم مع العلم بلزوم العمل بظاهر کلّ منهما، فلا محیص من الأخذ بواحدٍ منهما من خلال التصرّف فی ظاهر کل منهما.

2- وأمّا مع عدم العلم بصدورهما، تصل النوبة إلی أن لو کان أحدهما نصّاً والآخر ظاهراً، فحینئذٍ لا اشکال فی تقدم النصّ الظنی السند علی الظاهر الظنی، لأجل أنّ مثل هذا النصّ قرینة علی لزوم التصرف فی الظاهر دون العکس.

3- وفی غیر هاتین الصورتین لا سبیل إلاّ العمل بالأخبار المرجّحة، والأخذ بأحدهما وطرح الآخر، لوضوح أنّه لیس ذلک إلاّ لأجل عدم امکان العمل بظاهر کلّ منهما، إذ من المعلوم أنّ جماعة من أجلاّء الرواة کان سؤالهم عن حکم الخبرین المتعارضین لیس إلاّ لأجل ملاحظتهم عدم امکان الجمع بینهما، مع علمهم بأنه یجب العمل بکلّ دلیل شرعی، فإذا کانوا مدرکین لامکان الجمع بینهما لم یتحیّروا ولم یبق لهم مجالٌ للسؤال عن طریقة حلّ المشکلة، مع أنه لم یُذکر فی شیء من الأخبار العلاجیة وجوب الجمع بینهما بتأویلهما معاً، وحمل الأخبار علی

ص:445

صورة تعذّر التأویل فیهما ولو بعیداً، تقییدٌ بفرد نادر غیر واقع فی الأخبار المتعارضة.

هذا فضلاً عن أنّ العمل بتأویلهما عند العمل بهما مخالفٌ للاجماع، حیث أن علماء الاسلام من زمن الصحابة إلی زماننا هذا لم یزالوا یستعملون المرجّحات فی الأخبار المتعارضة بظواهرها، ثم یقومون باختیار أحدهما وطرح الآخر من دون تأویل فیهما، کلّ ذلک لأجل تحصیل الجمع والعمل بقاعدة الجمعُ مهما أمکن...).

والحاصل: لا نظنّ أن یلتزم أحد باقتصار شمول الأخبار العلاجیة فی المرجّحات إذا وجد، أو التخییر إذا فُقد الترجیح علی خصوص الخبرین المکافئین الذین لا یمکن التأویل فیهما أصلاً، فضلاً عن دعوی الاجماع فیه، واللّه العالم.

ص:446

کان فیه ما یوجب الجزم بذلک.

أقول: إذا عرفت ذلک، فقد تعرّض الأصحاب لبعض الموارد التی قد یندرج فی أحد الأمرین الموجبین للتصرف فی ظاهر أحد الدلیلین، فلا بأس بذکرها والوقوف علی الصحیح منها:

1- منها: ما إذا کان أحد الدلیلین نصّاً فی مدلوله، وکان قطعی الدلالة وأخصّ من الآخر، فإنه یوجب التصرف فی العام وروداً أو حکومة، وقد مضی تفصیله، ولا یحتاج إلی مزید بیان واعادة.

2- ومنها: ما قد ذکره المحقّق النائینی فی فوائده ما هو نصه:

(إذا کان لأحد الدلیلین قدر متیقن فی مقام التخاطب، فإنّ القدر المتیقن فی مقام التخاطب وإن کان لا ینفع فی مقام تقیید الاطلاق ما لم یصل إلی حدّ یوجب انصراف المطلق إلی المقید - کما تقدم تفصیله فی مبحث المطلق والمقید - إلاّ أنّ وجود القدر المتیقن ینفع فی مقام رفع التعارض عن الدلیلین، فإن الدلیل یکون کالنص فی القدر المتیقن، فیصلح لأن یکون قرینة علی التصرف فی الدلیل الآخر، مثلاً لو کان مفاد أحد الدلیلین وجوب اکرام العلماء، وکان مفاد الآخر حرمة اکرام الفسّاق، وعلم من حال الآمر أنه یبغض العالم الفاسق ویکرهه أشدّ کراهة من الفاسق الغیر العالم، فالعالم الفاسق متیقن الاندراج فی عموم قوله: (لا تُکرم الفسّاق) ویکون التصریح بحرمة اکرام العالم الفاسق، فلابدّ من تخصیص قوله:

ص:447

(أکرم العلماء) بما عدا الفساق منهم) انتهی کلامه(1).

قال بعض المحققین معلّقاً علیه: بأنّ ما ذکره رحمه الله حَسن، إلاّ أنّه لا یحتاج نصوصیّته وکونه کالنصوص إلی کونه القدر المتیقن فی مقام التخاطب فقط، بل کان کافیاً ولو کان قدراً متیقناً عقلاً فی کونه قرینة علی التصرف فی الدلیل الآخر، لأن رفع الید عن هذا المقدار یستلزم استیعاب التخصیص الموجب للاستهجان وهو قبیح، فلابدّ لرفع هذا الاستهجان من التصرف فی الآخر، واخراج ذلک المقدار عن عموم الآخر، وعلیه فلا وجه لدعوی الانحصار فی خصوص القدر المتیقن للتخاطب، بل یجری هذا الکلام فی القدر المتیقن عقلاً حذراً عن الاستهجان، وفرض کون هذا العلم خارجاً عن دلالة اللفظ فی الکلام، وإلاّ لأصبح نصّاً.

وعلیه، فدعوی الانحصار فی خصوص القدر المتیقن فی مقام التخاطب غیر وجیه.

جواب المحقّق العراقی: یمکن أن یرد علیه بأن عموم (لا تکرم الفسّاق) یشمل العالم الفاسق وغیر العالم، والذی یقع فیه التعارض هو العالم الفاسق دون غیره، فالعمل بحرمة الاکرام فی غیر العالم من الفسّاق لا محذور فیه، ویکفی فی رفع الاستهجان لوجود أفراد تحته، فیصحّ العمل به ویکفیه، فلا یکون خروج القدر المتیقن من مقام التخاطب أو غیره من باب الخروج عن الاستهجان، حتّی یُدّعی8.

ص:448

أنّه غیر منحصر فیه، بل یجری فی القدر المتیقن عقلاً.

وإن أرید الاستهجان من غیر ناحیة بقاء الأفراد تحته وعدمه، فلا یکون الاشکال علیه إلاّ من جهة الاکتفاء بهذا المثال فقط، بل لابدّ أن یرید کلّما یکون من هذا القبیل، أی متی صار کالنصّ فی الاخراج والتخصیص یلحق به کما لا یخفی.

إلاّ أنه یمکن أن یجاب عنه: أنّه إذا صار القدر المتیقن فی التخاطب موجباً لذلک، ففی تعدد المتیقن عقلاً یکون بطریق أولی.

مناقشة المحقق الخمینی: فقد أورد رحمه الله علیه بایرادات عدیدة:

أوّلاً: لو علم وحصل الیقین باندراج الفسّاق من العلماء (تحت لا تکرم الفسّاق) فی مقام التخاطب، أوجب ذلک انصراف (اکرم العلماء) عنهم، فقوله: (وهو وإن لم یصل إلی حدٍّ یوجب الانصراف) ینافی فرض حصول العلم بعدم ارادة الفساق منهم من (أکرم العلماء).

وثانیاً: تقیید القدر المتیقن بکونه فی مقام التخاطب لا وجه له، ولا دخل له فیما ذکره، بناءً علی ما ذهب هو إلیه قدس سره من عدم ایجابه انصراف المطلق إلیه، فإنّ تقدیم (لا تکرم الفسّاق) بناء علی ما ذکره لیس لأجل أظهریته من الآخر، بل لأجل العلم بعدم ارادة الفسّاق من العلماء من قوله: (أکرم العلماء) ولا فرق حینئذٍ بین وجوده حال التخاطب وبینه بعده.

وثالثاً: - وهو العمدة فی الاشکال علی ما ذکره - أنّه أراد حصول العلم الفعلی بحرمة اکرام العالم الفاسق، فمرجعه إلی العلم بعدم شمول (أکرم العلماء)، له

ص:449

فهو لیس من التعارض کی یحتاج إلی الجمع بین الدلیلین المتعارضین.

وإنْ أراد العلم التقدیری، أی علی تقدیر صدور (لا تکرم الفسّاق) لأن المفروض أنه ظنّی السند، وارادة ظاهره جدّاً یحصّل له العلم المذکور، لعدم انفکاک حرمة اکرام فساق العلماء عن حرمة اکرام فساق غیر العلماء، فهو لا ینتج ما ادّعاه من التقدیم الفعلی لقوله: (لا تکرم الفسّاق) علی قوله: (أکرم العلماء).

وبعبارة أخری: لو کان المتیقن اندراج العالم الفاسق فی (لا تکرم الفسّاق) فی الحرمة التعلیقیة، یعنی علی تقدیر صدوره واقعاً لا فی الحرمة الفعلیة لاکرامهم، فهو لا یوجب تقدیم أحد الظهورین علی الآخر، لأنه کالنص، بل هما متعارضان لابدّ أن یعامل معهما معاملة المتعارضین، والرجوع إلی المرجّحات السندیّة وغیرها، أو التساقط مع عدم المرجّح لأحدهما.

فما ذکره من البیان لا یصلح دلیلاً علی مدّعاه من أن تقدیم (لا تکرم الفسّاق) علی (أکرم العلماء) لأنه کالنص، بل لابدّ من الرجوع إلی المرجحات، ومع عدمها التساقط) انتهی کلامه(1).

قیل یمکن الذبّ عن الأوّل: بعدم المنافاة بین العلم باندراج الفسّاق من العلماء تحت لا تکرم، مع عدم کون القدر المتیقن موجباً لانصراف المطلق أو العموم إلی المقید والمخصص بتفاوت الشخص والنوع، أی الانصراف مرتبط2.

ص:450

بالنوع، بمعنی أن الأمر یکون علی نحو بحیث ینصرف أذهان عموم الناس إلی ما هو المتیقن، فحینئذٍ لا ینعقد للعموم أو الاطلاق عمومٌ واطلاق حتی یلاحظ فیه حال التعارض، بخلاف ما لولم یکن الأمر بحسب النوع کذلک، بل کان شخص المخاطب یعلم من حال المولی أنّه یبغض اکرام العالم الفاسق أشدّ کراهة عن اکرام غیره، بحیث أصبح ذلک عنده بمنزلة النص فی رفع التعارض بین الدلیلین المتعارضین، فبذلک یرفع التنافی بین کلامیه.

إلاّ أنه یرد علیه: بأنه لیس المراد من رفع التعارض بیان حال الشخص، بل الملاک هو ذکر ممّا یوجب رفعه بحسب النوع، فلا جدوی لهذا الذبّ والدفع.

لکن یمکن أن ایجاب عنه أیضاً: أنّ ذلک بحسب النوع، إذ فی کلّ مورد حصل للشخص من حال آمره ما یدلّ علی مراده، کان الواجب تقدیم القدر المتیقن الذی هو کالنص علی الدلیل الآخر، المستلزم لرفع التعارض وعلیه فلا یعدّ الحکم بتقدمه فی هذه الحالة حکماً شخصیاً فردیا کما لا یخفی.

کما یمکن الذبّ عن الثانی: بأنّ خروج القدر المتیقن وإن کان بالعلم لا بخصوص کونه القدر المتیقن فی مقام التخاطب، إلاّ إنّک قد عرفت أنّه إذا جاز تقدیم القدر المتیقن فی مقام التخاطب لرفع التعارض وتقدیمه علی الدلیل الآخر، وتخصص العموم، ففی القدر المتیقن العقلی یکون بطریق أولی، فلا حاجة إلی ذکره إذ قلّ ما یتفق أن یکون القدر المتیقن فی مقام التخاطب أقلّ من القدر المتیقن العقلی، بل هما سواء أو لعلّه أزید.

ص:451

کما یمکن الذبّ عن اشکاله الثالث: - حیث ادعی أنّه هو العمدة - بأنّ علم الشخص بالحرمة من حال مولاه بحسب القرائن الحالیة أو غیرها، لا یوجب أن یُخرج الدلیلین عن حال التعارض، لولا جمعه بالتخصیص والتقیید، لوضوح أنّ التعارض کان حاصلاً بحسب الاستعمال، المقتضی لتعلّق الحکم علی العموم فی کلا الدلیلین، حتّی فی مورد التعارض، وعلیه فتقدیم أحدهما علی الآخر من خلال المخاطب حال مولاه ومراده، ورفع التعارض بذلک، لا ینافی دعوی وجود المعارضة بین ظاهر الدلیلین کما لا یخفی، فلا یحتاج صرف الکلام إلی الحرمة التعلیقیة کما ذکره فی الشق الثانی من کلامه.

وعلیه، فما ذکره المحقّق النائینی فی رفع التعارض فی هذا المورد، من أنّ القدر المتیقن فی مقام التخاطب یستلزم صیرورته کالنص فی تقدیم أحدهما علی الآخر لیس بجزافٍ، بل لا یخلو عن وجهٍ عرفاً. وعلیه لا یُبعد صحة دعوی کون الأخبار العلاجیة شاملة لغیر هذه الموارد التی یمکن الجمع العرفی فیها بتقدیم أحد الدلیلین علی الآخر، کما أنّ السیرة القطعیة الجاریة فی الجملة قائمة من زمن الأئمة علیهم السلام وأصحابهم إلی الوقت الحاضر علی تقدیم الخاص علی العام، والمقید علی المطلق من دون توقف وتحیّر لهم حتی یوجب الرجوع إلی الأخبار العلاجیة، أو الأخذ بالمرجحات السندیّة والدلالیة، ومع فقدها الحکم بالتساقط أو التخییر کما لا یخفی.

3- منها: ما ذکره المحقق النائینی فی مقام بیان تقدیم أحد الدلیلین علی

ص:452

الآخر فیما إذا کان کالنصّ فقال: (إذا کانت أفراد أحد العامین من وجه بمرتبةٍ من القلّة بحیث لو خصص بما عدا مورد الاجتماع مع العام الآخر، یلزم التخصیص المستهجن، فیجمع بین الدلیلین بتخصیص ما لا یلزم منه التخصیص المستهجن، وابقاء ما یلزم منه ذلک علی حاله، لأنّ العام یکون نصّاً فی المقدار الذی یلزم من خروجه عنه التخصیص المستهجن) انتهی کلامه(1).

أقول: نقل المحقّق الخمینی کلام النائینی فی تنقیحه، ونسب له مثالا لکنه غیر موجود فی فوائده، مضافاً إلی عدم صحته، ولعلّه اشتباه صدر عن المقرّر، فلا بأس بذکره، فإنه بعد ما ذکره ما قرّرناه إلی قولنا: (وابقاء ما یلزم منه ذلک علی حاله)، قال:

(وابقاء ما یلزم من تخصیصه ذلک علی عمومه...

ثم قال بعده: لأنّ العام حینئذٍ بالنسبة إلی المقدار الذی یلزم من تخصیصه الاستهجان کالنصّ، فیقدم علی الآخر، کما لو قال: (بع کلّ رمّانٍ فی هذا البستان) و(لا تبع کلّ رمانٍ حامض) وفرض أنّ جمیع أفراده حامض إلاّ واحداً، فإنّ تخصیص الأوّل باخراج الحامض منه مستهجن) انتهی ما قرّره من کلام المحقق المذکور.

ثم أورد علیه:

(أوّلاً: إنّه لا ریب فی أنّ الخصوصیة من أوصاف دلالة اللفظ ومرتبطة بها، لا8.

ص:453

أنها أمر خارج عنها، وما ذکره لیس مربوط بالدّلالات، بل التقدیم فی الفرض المذکور إنما هو بحکم العقل، لا لأن الأول نص فی مدلوله، فإن دلالة قوله: (بع کلّ رمّان) علی مدلوله لیست بأقوی من دلالة (لا تبع کل رمّان حامض) علی مدلوله لیکون نصّاً فیه، کما لا یخفی.

وثانیاً: لا ینحصر طریق التخلص من الاستهجان فی تقدیم الأول علی الثانی کی یستدلّ به علیه، إلاّ إذا فرض دوران الأمر بین تقدیم هذا أو ذاک، لکنه ممنوعٌ لأنّ له طریقاً آخر، وهو الرجوع إلی المرجّحات، لأنهما متعارضان، ومع عدم المرجّح یتساقطان، کما لو فرض أنّه قال: (أکرم العلماء) وورد (أهن العدول من العلماء) فنظیره من العام والخاص المطلقین، وفرض أنّ أکثر افرادهم عدول، فإنّ تخصیص العام بالخاصّ مستلزم لتخصیص الأکثر المستهجن، ومع ذلک هو لا یوجب تقدیم الأوّل أی العام علی الثانی أی الخاص، بل یتعارضان، لأنهما حینئذٍ کالمتبائنین، لأنّ الجمع بینهما بتخصیص العامّ لیس عقلائیاً، فیتساقطان مع عدم الترجیح، ولا یلزم منه الاستهجان) انتهی کلامه(1).

أقول: مع أنّ کلامه عن المثال فی قوله: (بع کلّ رمّان من هذا البستان) مع قوله: (لا تبع کلّ رمّان حامض) غیر الموجود فی فوائد النائینی لا یناسب مع فرض المحقّق النائینی فی صدر المسألة من کون الدلیلین عامین من وجه، والحال3.

ص:454

أنّ المثال لیس کذلک، إذ النسبة بینهما هو العموم والخصوص المطلق، وإن کان الاشکال جاریاً فیه أیضاً کالعامین من وجه.

وعلی أی حال فإنّه یرد علی کلام المحقق الخمینی فی اشکاله الأوّل بأن النصوصیة تعدّ من أوصاف دلالة اللفظ، ولیس المقام کذلک أمر مسلّمٌ ولکن النائینی قدس سره لم یدّع أنّه معدودٌ من أوصاف اللفظ حتی یستشکل علیه، بل أراد القول بأنّ حکم هذا القسم من العام الذی یستلزم اجراء التخصیص فیه الاستهجان، حکم العام المنصوص فی تقدیمه علی الدلیل الآخر لابائه عن التخصیص من جهة لزومه الاستهجان، وهذا أمر مقبولٌ عند الأصحاب، وقد وقع کثیراً فی کلمات الشیخ الأعظم فی «الرسائل» و«المکاسب» قوله إنّ العام الکذائی یأبی عن التخصیص، فیجری التخصیص علی دلیل آخر، فحکم العقل والعقلاء بالاستهجان یصبح بنفسه قرینة علی الحکم بتقدیم هذا العام علی الآخر، فلا وجه للاشکال علیه کما لا یخفی.

کما یمکن أن یُجاب عن اشکاله الثانی: - بعد قبول کونه کالنصّ - بأنّه لا وجه للرجوع إلی المرجّحات، ومع فقدها التساقط، وإلاّ قلنا ذلک فی النصّ والظاهر أیضاً، مع أن الجمیع حکم بتقدیم النص علی الظاهر، بل کان لنا أن نقول إنّ هنا طریقاً آخر وهو الرجوع إلی المرجّحات وإلاّ التساقط، فکما أنه مقبول عنده بتقدیم النص علی الظاهر، ولا یحکمون بلزوم الرجوع إلی المرجحات، قلنا بمثله فیما یکون کالنصّ فی الدلالة، ولو من جهة دلالة الاقتضاء.

ص:455

وعلیه فما ذکره المحقّق النائینی قدس سره فی وجه التقدیم مصونٌ عن هذین الاشکالین.

ص:456

الموجودین، فلا یستلزم تقدیم الخاص علیه استهجاناً، لأن جملة (اکرم العلماء) یشمل العلماء غیر الموجودین المفروضة الوجود أیضاً، وهو یکفی فی کثرة الأفراد المشمولة بالعنوان وعدم لزوم الاستهجان، فضلاً عمّا لو بقی منهم قلّة بالفعل.

نعم، لو فرض کیفیّة الخاص أیضاً بصورة القضیة الحقیقیة، وکان مستوعباً لجمیع أفراد العام، أعمّ من الأفراد الفعلیة والمفروضة الوجود، بحیث لا یبقی للعام شیئاً، أو بقی علی حدّ کان التخصیص بذلک المقدار مستهجناً عند العقلاء، فلا محیص حینئذٍ من الذهاب إلی رفع الید عن تخصیص ذلک العام، وتوجّه التخصیص إلی الآخر، لصیرورة ذلک العام حینئذٍ کالنص.

أقول: هذا الذی ذکرناه موافقٌ مع ما التزم به المحقّق العراقی فی نهایته(1)، حیث صرّح بمثل ما ذکرناه، إلاّ أنه ذکر فیما لو فرض استیعاب الخاص للعام علی نحو القضیة الحقیقیة، بالرجوع إلی المرجّحات السندیة بین العام والخاص، مع أنّک قد عرفت أنّ المختار - تبعاً لصاحب «فوائد الأصول» - هو أنّ المرجع حینئذٍ لزوم تقدیم ما هو النص علی الآخر، بل نقول إنّ الأمر کذلک - علی ما هو مختارنا فی الأحکام المتعلقة بالطبایع - باعتبار أنها لا تتعلق علیها بصورة القضیة الحقیقیة، کما هو مسلک النائینی وتلامذته، بل تتعلق بالموضوعات علی نحو الطبیعة الکلیة، بلا نظر فیه إلی الأفراد لا بصورة الافراد المحققة والمفروضة الوجود، وإن کان2.

ص:457

الأمر بالنظر إلی الانطباق هو کذلک، أی ینطبق الکلی علی الافراد متی ما وجدت فی الخارج.

وکیف ما کان، إذا کان التخصیص مستلزماً لاستیعاب أفراد العام الأعمّ من الموجود وغیره، فالکلام هو ما عرفت وکذلک الحال، فی ما لو کان العام شاملاً للافراد الموجودة فی القضیة الخارجیة، للزوم الاستهجان القبیح.

4- ومنها: من ذکره المحقّق المزبور، حیث قال: (إذا کان أحد الدلیلین وارداً مورد التحدیدات والأوزان والمقادیر والمسافة ونحو ذلک، فإن وروده فی هذه الموارد یوجب قوة الظهور فی المدلول، بحیث یلحقه بالنص، فیقدّم علی غیره عند التعارض) انتهی(1).

أورد علیه المحقق الخمینی: (بأنّ هذا مجرّد دعوی لا شاهد لها، لما تقدم مراراً من أنّ کلّ واحد من مفردات الجملتین فی المتعارضین دالٌّ علی معناه علی حدّ سواء فیها، ولیس فی الوارد مورد التحدیدات والأوزان ما یوجبُ قوّة الدلالة علی معانیها، وما هو المعروف من أنّ باب التحدیدات ومقام بیان الأوزان والمسافات مبنیّة علی الدقّة، فالدلیل القائم علیها کذلک:

إن أرید به الدقّة العقلیة بالبراهین القطعیة الدقیقة، فهو ممنوعٌ، إذ لا ریب فی بلوغ الشخص إذا کمل سنّه خمس عشرة سنة عرفاً، وإن بقی جزءٌ من آلاف جزء9.

ص:458

من الدقیقة بالدقة العقلیة، مع أنّ الدلیل علی ذلک وارد مورد التحدید.

وإنْ أرید منها الدقة العرفیّة، فهو صحیحٌ، لکن لا فرق فی ذلک بین الأدلة الواردة فی مقام التحدیدات، وبین غیرها.

مضافاً إلی أنّه لو سُلّم ذلک، فهو یصیر من الظاهر والأظهر لا النصّ والظاهر) انتهی(1).

قلنا: لا یخلو کلامه الشریف عن مناقشة، لأن ما ذکره المحقّق المزبور لیس إلاّ مبنیّا علی ما هو المعروف بین أهل المحاورة والأدب من أنّ الآمر إذا أراد بیان أمور فیها التحدید وذکر الحدود، کان بحسب النوع لدی العقلاء وعرف أهل المحاورة، عدم التسامح والتساهل فی ذکر التحدیدات بخصوصیّتها، وأنّ هذا الأمر فی هذا الشأن بنفسه یعدّ قرینةً عند العرف علی قوة ظهور هذا العام علی ما لیس کذلک، ولیست هذه الدعوی بجزافٍ جدّاً.

کما أنّه لیس المراد من الدقّة إلاّ الدقة العرفیة لا العقلیة البرهانیّة، لکن المستقرّ علیه بناء أهل العرف هو فرض المورد حینئذٍ من قبیل الأظهر والظاهر لا النص والظاهر، وهذا أمر لیس ببعید.

اللّهم إلاّ أن یکون قد أراد بیان أصل التقدیم وشبه ذلک به بقوله بما یوجب قوّة الظهور فی المدلول بحیث یلحقه بالنصّ.4.

ص:459

وکیف کان، فما ذکره المحقّق النائینی لا یخلو عن جودة، واللّه العالم.

5- ومنها: ما ذکره المحقّق المزبور أیضاً بقوله: (إذا کان أحد الدلیلین العامین من وجه وارداً مورد الاجتماع مع العام الآخر، کما إذا ورد قوله: «کلّ مسکرٍ حرام» جواباً عن سؤال حکم الخمر، وورد أیضاً ابتداءً قوله: «لا بأس بالماء المتّخذ من التمر»، فإن النسبة بین الدلیلین وإن کانت هی العموم من وجه، إلاّ أنه لا یمکن تخصیص قوله: «کل مسکر حرام» بما عدا الخمر، فإنّه لا یجوز اخراج المورد، لأن الدلیل یکون نصاً فیه، فلابدّ من تخصیص قوله: «لا بأس بالماء المتخذ من التمر» بما عدا الخمر) انتهی کلامه(1).

أورد علیه المحقّق الخمینی: بما لا یخلو عن مناقشة، هذا نصّه:

(أقول: ما ذکره علی قسمین: لأن مورد السؤال والاجتماع وهو الخمر فی المثال:

إذ کان أخصّ من موضوع الدلیل الآخر، وهو الماء المتخذ من التمر، فتقدیمه علی الثانی مسلمٌ، لکن لا لأجل أنه من قبیل النصّ والظاهر، بل من قبیل الأظهر والظاهر، لأن الدلیل الأوّل أظهر فی شموله للخمر التی هی مورد السؤال من دلالة الثانی علی جوازه.

وأمّا لو کان بینهما عموماً من وجه، کما فی فرض کون الخمر أعمّ من المتخذ من العنب والتمر وغیرهما، فلا نُسلّم تقدیم الأول علی الثانی، کما فی سائر9.

ص:460

موارد العامین من وجه، بل لابدّ من معاملة المتعارضین معهما، کما لو صرّح بقوله: (لا تشرب الخمر) بناءً علی عمومیّة الخمر للمتخذ من التمر والعنب، فإنّ بینه وبین قوله: (لا بأس بالماء المتخذ من التمر) عموماً من وجه فیتعارضان، ولا یوجب ذلک تقدیم الأوّل علی الثانی) انتهی کلامه(1).

أقول: ولا یخفی ما فی کلامه من الاشکال:

أوّلاً: إنّ دلالة الدلیل الوارد علی نحو الجواب بالنسبة إلی مورد السؤال وشموله له یعدّ نصّاً، بمعنی أنّه القدر المتیقن من الکلام للأظهر، لأن عدم شموله له یستلزم اللغویة فی کلام الحکیم، لأنه یوجب کون السؤال بلا جواب، وتأخیر البیان عن وقت والحاجة وهو قبیح، وصدوره عن الحکیم محال، فلا وجه لما ذکره بکونه من قبیل الأظهر والظاهر.

ثانیاً: لا نلاحظ النسبة بین مورد السؤال والدلیل الآخر حتّی یقال إنّه علی کونه أخصّ یستلزم تقدیمه من باب تقدیم الأظهر علی الظاهر، فتکون النسبة علی نحو العامین من وجه فیتعارضان، ولا یوجب ذلک تقدیم الأول علی الثانی.

وذلک لأنه من الواضح أن ملاحظة النسبة بأحد الأمرین إنّما یکون بین الدلیلین - وهما قوله: «کلّ مسکرٍ حرام» وقوله: «لا بأس بالماء المتّخذ من التمر» - لا بین الخمر ودلیل «لا بأس... إلی آخره» حتی یقال بالتقدیم بالأظهریة5.

ص:461

إذا کان أخصّ، فالنسبة بینهما علی أیّ حال هو العامان من وجه، غایة الأمر حیث کان مورد السؤال هو الخمر الذی فیه اسکار قطعاً، فلا یمکن استثنائه عن المسکر الحرام بحسب مورد السؤال، بخلاف استثنائه عن الدلیل الثانی حیث لا یستلزم اللغویة، فإذا دار الأمر بین التخصیص المستلزم أحدهما اللّغویة وما لا یستلزم ذلک، فلا اشکال فی ترجیح الثانی علی الأوّل.

وثالثاً: إنّه قد ذکرنا فی البحث السابق من هذا الکتاب ما خلاصته: (إنّ دعوی أظهریة الخاص مثل «لا تکرم الفسّاق من العلماء» من العام مثل «اکرم العلماء»، إما لدعوی أضعفیّة دلالة الألفاظ المستعملة فی معانیها، أی کلّ واحدٍ منهما فی مدلوله العام من دلالة الألفاظ المستعملة فی الخاص، کلّ علی مدلوله الموضوع له مادةً وهیئة، فهو خلاف الضرورة... إلی آخر کلامه).

حیث أنکر هناک أظهریة دلالة الخاص عن دلالة العام، فکیف وافق هنا فی الصورة الأولی بکون تقدیم حرمة الخمر علی دلیل لا بأس من قبیل تقدیم الأظهر علی الظاهر.

اللّهم إلاّ أن یرید الجواب علی وفق مسلک الخصم دون قبوله.

وعلیه، فما ذکره المیرزا النائینی لا یخلو عن قوّة ووجاهه.

هذا إن لوحظ النسبة بین دلیل (کلّ مسکرٍ حرام) مع السؤال عن حکم الخمر، وإلاّ فإنّه إذا لوحظت النسبة بین الدلیلین مع قطع النظر عن سؤال الخمر فیه، فلا اشکال فی کون النسبة بینهما هو العموم من وجه، سواء کان مراد السائل عن

ص:462

الخمر هو الخمر المتخذ من التمر فقط، أو الأعمّ منه والعنب، فلابدّ حینئذٍ من الرجوع إلی المرجّحات الموجودة فی الأخبار العلاجیة کما لا یخفی.

هذا کله البحث عن الموارد الخمسة فی ما إذا کان أحد المتعارضین نصّاً أو کالنصّ فی تمام المدلول أو فی بعضه، والآخر ظاهراً، وقد عرفت حسن تقدیم الأوّل علی الثانی.

الأمر الثانی: وهو أن یکون أحد الدلیلین المتعارضین قرینة عرفیّة علی التصرّف فی الآخر، فهو وإن لم ینضبط علی نحو قاعدة کلیة لاختلاف ذلک باختلاف المقامات والخصوصیات الموجودة فی الکلام من القرائن الحالیة والمقالیة، وخصوصیات حالة المتکلم، إلاّ انه قد انضبط فی کلمات القوم بحسب الکلی فی موارد خاصة، مع وجود الاختلاف عند الأصحاب فی وجه التقدیم وعدمه، فلا بأس بذکرها والنظر إلیها، وبیان المختار فی کلّ واحدٍ من تلک الموارد، فقد تعرّض لها الشیخ فی «الرسائل»، والمحقّق الخراسانی فی «الکفایة» وتبعهما سائر الأصولیین، فنقول:

1- منها: ما إذا تعارض الاطلاق الشمولی مع العام الأصولی، ودار الأمر بین تقیید المطلق أو تخصیص العام، مثل ما لو قال: (أکرم العالم) ثم قال: (لا تکرم الفسّاق) فانهما یتعارضان فی العالم الفاسق، ویدور الأمر بین تقیید قوله: (اکرم العالم) بغیر الفاسق، وبین تخصیص (لا تکرم الفسّاق) بما عدا العالم.

أقول: قال الشیخ رحمه الله فی معرض بیان هذه المعارضة إنّه:

ص:463

(لا اشکال فی ترجیح التقیید علی ما حقّقه سلطان العلماء من کون المطلق بعد تقییده وصیرورته مقیداً کان علی الحقیقة ولیس بمجاز، لأن الحکم بالاطلاق من حیث عدم البیان، والعام بیان له، فعدم البیان للتقیید جزء من مقتضی الاطلاق، والبیان للتخصیص مانع عن اقتضاء العام للعموم، فإذا دفعنا المانع عن العموم بالأصل - أی بواسطة أصل عدم المانع عنه - والمفروض وجود المقتضی له، ثبت بیان التقیید، وارتفع المقتضی للاطلاق، فإن العمل بالتعلیقی موقوف علی طرح التخییری، لتوقف موضوعه علی عدمه، فلو کان طرح التخییری متوقفاً علی العمل بالتعلیقی ومسبّباً عنه، لزم الدور. بل هو یتوقّف علی حجّة أخری راجحة علیه، فالمطلق دلیل تعلیقی، والعام دلیل تنجیزی.

وأمّا علی القول بکونه مجازاً - أی صیرورة المطلق بعد التقیید مجازاً - فالمعروف فی وجه تقدیم التقیید کونه أغلب من التخصیص، وفیه تأمّل.

نعم، إذا استفید العموم الشمولی من دلیل الحکمة، کانت الافادة غیر مستندة إلی الوضع کمذهب السلطان فی العموم البدلی) انتهی کلامه(1) وتبعه فی ذلک المحقّق النائینی والسید الأصفهانی والسید الخوئی.

ثم استشکل علیه المحقّق الخراسانی قدس سره : - فهو رحمه الله بعد نقل خلاصة کلام الشیخ - ، قال: (وفیه: إنّ عدم البیان الذی هو جزء المقتضی فی مقدمات الحکمة7.

ص:464

إنّما هو عدم البیان فی مقام التخاطب لا إلی الأبد، وأغلبیّة التقیید مع کثرة التخصیص بمثابة قد قیل: (ما من عامٍ إلاّ وقد خصّ) غیر مفید، ولابدّ فی کلّ قضیةٍ من ملاحظة خصوصیّاتها الموجبة لأظهریة أحدهما من الآخر فتدبّر) انتهی(1).

أقول: وتبعه المحقّق العراقی والخمینی والفیروزآبادی وإنْ صرّح فی آخر کلامه بما اختاره الشیخ لا للوجه المذکور لوجهٍ آخر - فلا بأس بذکر حاصل کلام المحقق الخمینی فی الاشکال علی الشیخ، تأییداً لکلام الخراسانی.

قال المحقق الخمینی: (لا اشکال فی أنّ سنخ التعارض بین المطلق والمقید غیر سنخ التعارض بین العام والخاص، حیث أنّ الأولین متعارضان فی مقام الدلالة، حیث کشفها عن المدلول لا مجرد اللفظ، بخلاف العام والخاص، فإنّ لفظ کل والألف واللاّم مفیدان للتکثیر بالدلالة اللفظیة فی العام والخاص، وأما المطلق والمقید فإنّه موضوع النفس الطبیعیة، کما فی: «أَحَلَّ اللّه ُ الْبَیْعَ» وهو دالٌ علی طبیعة البیع، بلا فرق فیه بین کونه بعد تمامیة مقدمات الحکمة أو قبلها، فلا یصیر المطلق بعد تمامیة مقدماته عاماً، فاللفظ لا یدلّ علی الاطلاق، بل یستفاد من فعل المتکلم، حیث قد تعلق حکمه علی الطبیعة، ولم ینصب قرینة علی خلافه، والمقید معارض له، لأنه أخذ الموضوع فیه بالطبیعة المقیدة بالقید المخالف، فإذا ورد مطلق وعام ولم یکن النسبة عاماً وخاصاً، وفرض صدورهما من متکلمٍ لیس4.

ص:465

بناءه علی تأخیر المخصصات والمقیدات، أو فرض ذلک بعد الفحص والیأس عنها فی کلّ منهما، فکما یصحّ الاحتجاج بالعام، کذلک یصحّ الاحتجاج بالمطلق من غیر فرق بینهما، إلاّ فی کیفیّة الاحتجاج، حیث أنه فی الأوّل کان بالقول وفی الثانی بالفعل، فلیس للمولی أن یقول کان المطلق معلّقاً علی عدم البیان، والعام صالح للبیانیة) انتهی کلامه(1).

أقول: کما هو الملاحظ من کلامه الشریف، فإنّه لم یأت لنا شیئاً أزید من القول بأنّ دلالة العام علی العموم دلالة لفظیة، والمطلق دلالته علی الطبیعة بالفعل، وجَعل فرض التعارض فیما إذا کان مبنی المتکلم بهما علی عدم تأخیر المقیّدات والمخصّصات عن مجلس التخاطب، أو فرض وقوع تعارضهما فی غیره لو کان متعدداً بعد الفحص والیأس عن وجدان المقیّد والمخصص، فلا اشکال حینئذٍ فی کونهما متعارضین، فلابدّ حینئذٍ من ملاحظة الخصوصیّات الموجبة الأقوائیة أحدهما علی الآخر.

هذا، إلاّ أنّه قدّم التقیید لأجل أنه اعتبر أنّ الاطلاق فرع سکوت المولی، وحیث لم یسکت فلا حجیة للاطلاق.

وفیه: لا یخفی ما فی کلامه من الاشکال، لوضوح أنّ الأخذ بظهور اطلاق المطلق وفرضه حجّة فی العمل به قبل الوصول إلی عموم العام ثابت إنْ کان6.

ص:466

المتکلم متعدداً أو واحداً ثم ورد التقیید بعد ذلک، وأمّا مع فرض عدم وصول القید إلیه، فإنّه لا ینبغی أن یستشکل علیه لأنّ المکلف کان بالعمل بهذا الاطلاق مثاباً، وعلی ترکه مستحقاً للعقوبة لولم یصل إلیه الآخر، إلاّ أن البحث فی بقاء هذه الحجیّة حتی بعد وصول المقید، وصلاحیة عموم العام، لکونه بیاناً له، فتبقی حجیة الاطلاق علی اطلاقه، مع کون الفرض أنّ شمول اطلاقه وحجیّته کذلک لا یکون إلاّ معلقاً علی عدم نصب قرینة علی خلافه، فمع وصول هذا القید والبیان المعدود قرینة، کیف یمکن القول بحجیة ذلک علی نحو الاطلاق، ولو کان بعد مضیّ زمانٍ کثیر قد عمل بهذا الاطلاق، وکان حجة للمکلف نظیر حجیّة العام له، وأمّا بعد وصول المکلف إلی ما یعدّ بیاناً وهو عموم العام علی الفرض، فلا یبقی للاطلاق حینئذٍ حجیّة، فیکون نظیر حجیة الأصل ما لم یصل المکلف إلی الأمارة، فإذا وصل إلیها کشف عن عدم وجود المقتضی من أوّل الأمر، لکنه معذور، کما یحتمل أن تکون المصلحة عند المولی هو العمل بالاطلاق إلی زمان وصول العام، وأمثال ذلک.

فإن سلّم ما قلنا، فلیس إلاّ لأجل أنه حجّة ما لم یظفر المکلف بعده بالبیان کما قاله الشیخ.

والحاصل: إنّ دعوی ظهور شمول الاطلاق وحجیة حتّی لما بعد وصول البیان وعموم العام، حتّی یوجب التعارض بینهما، ویستلزم ملاحظة أقوی الخصوصین، ممّا لا یمکن المساعدة علیه.

ودعوی: کون المکلف عالماً بمبنی المتکلم بعدم اتیانه بالمقیّدات علی نحو

ص:467

منفصل الموجب لحجیة ظهور الاطلاق له.

خارجة عن موضوع المسألة، لوضوح أنه یستلزم أن یکون حکم هذا المورد حکم تصریح المتکلم بعدم الاعتناء بما یذکره من المقیّدات، حیث لا اشکال حینئذٍ علی حجیّة مثل هذا الاطلاق، لکن لا لأجل نفس الاطلاق المقامی، بل لأجل علمه بعدم تقییده بما سیذکره.

مضافاً إلی امکان دعوی عکس ذلک فی مثل الأحکام الواصلة متدرجة من ناحیة الشارع، من زمان الرسول صلی الله علیه و آله إلی آخر أزمنه حضور الأئمة علیهم السلام ، حیث إنّا نعلم بصدور بعض المخصّصات والمقیّدات فی الأزمنة اللاحقة، ولکن برغم ذلک یعدّ التفحص والیأس عن الظفر بالمقیّد مفیداً لمن کان فی عصر ولم یصل إلیه شیء، إذ یکون الاطلاق بالنسبة إلیه حجّة باطلاقه فیما إذا لم یجد مقیّداً، بخلاف من وصل إلیه بعده، حیث أنّ علیه أن یلاحظ ذلک الاطلاق مع ذلک البیان المتّعب، فلیس له حینئذٍ اطلاقاً مع ملاحظة ما فرضناه من سیرة الشارع بیان المخصّصات فی أزمنة متدرّجة، فالحکم بوجوب الفحص بنفسه قرینة علی عدم اعتبار الاطلاق بحدّ نفسه، إلاّ بعد الیأس عن الظفر حتّی بالنسبة إلی الأزمنة اللاحقة.

مع أنّه لولا ذلک، واعتبار الاطلاق مختصاً بفقدان القدر المتیقن وقیام البیان فی مقام التخاطب، یستلزم القول بعدم وجود الاطلاق المقامی فی الأخبار الصادرة فی طول الأزمنة، إذا لم یکن البیان صادراً فی مجلسٍ واحد، ولا یخفی أنّ الالتزام بذلک مشکلٌ جداً.

ص:468

وعلیه، فالحقّ مع الشیخ الأعظم قدس سره من تقدیم التقید علی التخصیص، إذا قلنا بأنّ شمول الاطلاق فی المطلق الشمولی مثل (أکرم العالم) لم یکن بالوضع، بل ثابت بمقدمات الحکمة کما علیه أکثر المتأخرین.

وبعبارة أخری: انعقاد ظهور المطلق موقوفٌ علی عدم البیان فی مجلس التخاطب، بخلاف بقاء حجیة هذا الظهور، فإنه مبنیٌّ علی عدم البیان إلی الأبد، وهذا هو مراد الشیخ قدس سره .

وأمّا علی القول بما نُسب إلی المشهور - کما عن المحقق الاصفهانی فی «منتهی الوصول» - من کون المطلق عبارة عن الحصة الشایعة، أی هذه الحصة هی الموضوع، فحینئذٍ یکون ظهورهما (أی العام والمطلق) تنجّزیاً لکونه مستنداً إلی الوضع حینئذٍ، فلا وجه للحکم بتقدیم التقیید علی التخصیص إلاّ لکونه أغلب کما قیل(1).

واعترض علیه: بأنّه لا نُسلّم الأغلبیة، بل ربما یکون عکس ذلک، لکن علی کلّ حالٍ حیث کان الظهور فی کلیهما مستنداً إلی الوضع، فلا وجه لتقدیم أحدهما علی الآخر، إلاّ بملاحظة ما یوجب أقوائیة أحدهما بالخصوص اعتماداً علی القرائن الحالیة أو المقامیة، أو إذا کان محفوفاً بما یوجب ذلک نوعاً کما لا یخفی.

هذا، ولکن یظهر من کلام الشیخ هنا حیث قال: (نعم، إذا استفید العموم الشمولی من دلیل الحکمة، کانت الافادة غیر مستند إلی الوضع کمذهب السلطان8.

ص:469

فی العموم البدلی) أنّه أراد تقدیم التقیید علی التخصیص انّه أراد تقدیم التقیید علی التخصص فیما إذا کان العموم الشمولی مستنداً بالوضع الذی قد تعرّض له بقوله (نعم)، فلا یرد علیه أنّه کیف یکون العام بیاناً مع عدم وجود مقدمات الحکمة، فیشکل القول بتقدیم التقیید علی التخصیص لولا الغلبة التی قد عرفت التأمّل فیه، فعلیه یکون مختار الشیخ هو التقدیم مطلقاً، أی سواء کان الاطلاق بدلیاً أو شمولیاً، إذا کان العام مستنداً إلی الوضع، وإلاّ لا یقدم الشمولی الاطلاق علی البدلی لأنّ استناد لکلیهما یکون إلی مقدمات الحکمة، وهو یوافق مختارنا، کما سیأتی.

ص:470

عدم البیان، فمع وجوده من خلال العام الأصولی یخرج الاطلاق عن حجیة ظهوره فی الاطلاق، کما قرّرناه، دون ما ذکره من الأولویة والأوضحیة، لأنه لا فرق فی هذه الحیثیّة بین ما یدلّ علی مطلق الوجود، وبین ما یدلّ علی صِرف الوجود، حیث أنّ حکم مقدمات الحکمة فی افهامها العموم البدلی، حکم ما یفهم العموم الشمولی من توقفه علی عدم البیان، فمع وجوده لا عموم بدلی کما لا عموم شمولی مع وجوده، ولم یکن العموم فی شیء منهما مستنداً إلی الوضع بخلاف العام الأصولی، حیث أنّ دلالته یکون بالوضع، فیقدّم عمومه علی اطلاق المطلق، سواء کان الاطلاق بدلیاً أو شمولیاً، خلافاً للمحقّق العراقی من التصریح بالتعارض إذا لم یذکر القید الذی هو ذکر العموم الأصولی فی مجلس التخاطب، بلا فرق بین کون العام الأصولی مذکوراً قبل الاطلاق أو بعده، کما لا فرق عندنا فی تقدیم التقیید علی التخصیص بین کون العام الأصولی وارداً قبل الاطلاق أو معه أو بعده.

ص:471

ثم أورد علیه بحسب مبناه: بأنه بعد استقرار الظهور الاطلاقی لکلّ واحدٍ منهما عند عدم الاتصال بالکلام الذی وقع به التخاطب بما یصلح للتقیید فلا وجه لتقدیم أحدهما علی الآخر، ومجرّد کون أحد الاطلاقین شمولیاً غیر موجبٍ لخروج الأفراد فی الاطلاق البدلی عن کونها متساویة الأقدام فی مقام الطاعة، لأنّ ذلک یتم فی المتصلات فی کلام واحد، وإلاّ ففی المنفصلات لابدّ من الترجیح من لحاظ الجهات الموجبة لأظهریة أحد الاطلاقین وأقوائیته) انتهی کلامه.

أقول: لا یخفی ما فی کلامه من الاشکال، لوضوح أن کلا الاطلاقین متحققان بمقدمات الحکمة، ولیس حصول الاطلاق فی أحدهما بالوضع حتّی یقدم أحدهما علی الآخر، فإذا کان الأمر کذلک، فلا وجه لتقدیم أحدهما علی الآخر، حتی فیما لو ورد کلاهما فی مجلس التخاطب، لعدم وجود مزیّة فی أحدهما دون الآخر، بل الحاصل حینئذٍ هو التعارض فیجب اجراء قاعدته من التساقط أو التخییر عند فقد المرجّح، کما سیأتی أو الأخذ بالمرجح الشخصی إن وجد فی أحدهما.

فظهر بما ذکرنا:

عدم تمامیة قول من ذهب إلی تقدیم تقیید الاطلاق البدلی علی الشمولی مطلقاً - کما نسب ذلک إلی بعضهم - أی سواء کان ورودهما فی مجلس واحد أم لا.

ولا قول من ذهب إلی التقدیم إذا کان ورودهما فی مجلس التخاطب.

أقول: بعد الوقوف علی حکم التعارض فی الصورة السابقة، یصل الدور إلی

ص:472

البحث عن حکم ما لو کان الاطلاقان بدلیین أو شمولیین، أو الأوّل شمولیاً والآخر بدلیاً، فإنّ الحکم فی جمیع هذه الصور حکم الصورة السابقة، لوحدة الملاک فی الجمیع، من کون الاطلاق موقوفاً علی مقدمات الحکمة، ومنها عدم البیان.

4- ومنها: ما لو تعارض بعض جمل ذوات المفهوم مع بعضٍ کتعارض مفهوم الغایة مع مفهوم الشرط، فی مثل قوله: (یجب الامساک إلی اللّیل) وقوله: (إن جاءک زید فلا یجب الامساک فی اللّیل) حیث یقتضی مفهوم الغایة عدم وجوب الامساک فی اللّیل، لکن فی المقابل یقتضی مفهوم الشرط وجوبه فی اللیل عن عدم مجئ زید.

قال جماعة: منهم المحقق النائینی والعراقی والخمینی یلزم تقدیم مفهوم الغایة علی مفهوم الشرط.

وجعلوا وجه تقدیمه علیه هو أنّ مفهوم القضیة الشرطیة ثابت بمقدمات الحکمة، ومفهوم القضیة الغائیة ثابت من خلال الوضع، حیث یستفاد من حرف (إلی) کون الحکم مغیّا بغایة فنقضیه بعدها، وکلّ دلالة لفظیة وضعیة مقدم علی ما هو بمقدمات الحکمة.

أورد المحقّق العراقی بایرادین:

الایراد الأول: هو المذکور فی حاشیة «فوائد الأصول» المنسوب إلی هذا المحقّق بما قاله ذیل المثال المذکور: (إن المثال لا ینطبق علی ما نحن فیه، فان النسبة بین المفهومین هی العموم المطلق، فلا وجه لرفع الید عن مفهوم الشرط، مع

ص:473

کونه أخصّ من مفهوم الغایة. ولکن الأمر فی المثال سَهلٌ (منه)) انتهی.

ومراده أنّ مفهوم الغایة هو عدم وجوب الامساک فی اللّیل، سواء جاء زید أم لا، مع أنّ مقتضی مفهوم الشرط هو وجوب الامساک فی اللیل عند عدم مجی زید، وعلیه فهو أخصّ منه، فلابدّ من تقیید اطلاق مفهوم الغایة، لا تقدیمه علی مفهوم الشرط کما قیل.

أقول: ولکن یمکن أن یجاب عنه:

أوّلاً: بامکان أنّه اراد الحکم بتقدیم مفهوم الغایة علی مفهوم الشرط ولو کان مفهومه أعمّ منه، لأجل قوة الدلالة اللفظیة الموجودة فی الظهور بالقیاس إلی الدلالة الاطلاقیة، فضلاً عمّا کان مفهوم الشرط مع مفهوم الغایة عامین من وجه.

وثانیاً: ینحلّ هذا الاشکال بحذف قید (فی اللّیل) فی القضیة الشرطیة، بأن یقال: (إنّ جاءک زیدٌ فلا یجب الامساک، نهاراً کان أو لیلاً) حیث یصیر مفهومه وجوب الامساک عند عدم المجئ، سواء کان فی اللیل أو فی النهار، فتصبح النسبة حینئذٍ بینهما عامین من وجه، فیتعارضان فی صورة عدم مجئ زید فی اللیل، حیث أن مقتضی مفهوم الغایة عدم وجوب الامساک فی اللیل، ومفهوم الشرط وجوبه فیحکم بتقدیم الأوّل علی الثانی.

الایراد الثانی: (ویرد علی الأوّل - أی تقدیم مفهوم الغایة علی مفهوم الشرط - ما ذکرناه من أنّ المدار فی عدم البیان المقدّم للاطلاق إنّما هو علی عدمه المتّصل بالکلام، الذی وقع به تخاطب المتکلم فی مجلس التخاطب، لا علی عدمه

ص:474

مطلقا ولو منفصلاً عنه، فلا مجال لهذا الکلام فی المنفصلین، بل لابدّ فیهما عند الترجیح من لحاظ الجهات الموجبة لأظهریّة أحدهما علی الآخر).

أقول: وأیضاً لا یخفی ما فی کلامه من الاشکال:

أوّلاً: بما عرفت منّا سابقاً بأنّ مقدمات الحکمة فی الاطلاق فی الاُمور المقننّة بالقوانین الکلیّة لا تتم إلاّ بعد عدم وجود البیان مطلقاً، لا خصوص فی مجلس التخاطب.

وثانیاً: یمکن الذهاب إلی ترجیح مفهوم الغایة علی مفهوم الشرط حتی لو قلنا بمقالته، وانعقاد ظهور اطلاقه، وذلک من خلال تمامیة مقدمات الحکمة، لأجل امکان دعوی أظهریة الدلالة اللفظیة علی الدلالة الاطلاقیة المنعقدة بواسطة عدم ذکر البیان فی مجلس التخاطب، فیکون وجه التقدیم حینئذٍ هو الأظهریة والأرجحیة، لا من جهة عدم انعقاد الاطلاق بواسطة وجود مفهوم الغایة حتّی یقال بما قال به الخصم من اعتبار البیان فی المجلس بالخصوص لا مطلقا.

وعلیه، فدعوی التقدیم علی أیّ حال تعدّ حسناً وجیّداً، واللّه العالم.

ص:475

کون القضیة الوصفیة ذات مفهوم، فإنه یقدّم مفهوم الشرط علی مفهوم الوصف، فإنّ القضیة الشرطیة أظهر فی کونها ذات مفهوم عن القضیة الوصفیة، حتی قیل: (إنّ القضیة الشرطیة بالوضع تدلّ علی المفهوم) فتصلح أن تکون قرینة علی التصرف فی القضیة الوصفیة، واخراجها عن کونها ذات مفهوم) انتهی.

قلنا: یمکن أن یمثّل لذلک بما إذا قیل فی النهار: (یجبُ الامساک) فیکون مفهومه عدم وجوب الامساک فی اللیل، مع قوله: (إن جاءک زیدٌ لیلاً فلا یجب الامساک) حیث یکون مفهومه أنّه إن لم یجئ فی اللیل یجب الامساک، ففی هذه الصورة یقدم مفهوم الشرط الذی کان خاصاً علی مفهوم الوصف وان لم یکن خاصاً؟ ولازمه الحکم بوجوب الامساک فی اللیل.

2- القول بعدم التقدیم کما علیه المحقّق العراقی والمحقق الخمینی قدس سره :

أمّا المحقق العراقی فقد وجّه مختاره بأنّ الاطلاق فی کلیهما منعقد بعدم ذکر البیان فی مجلس التخاطب، فبعد انعقاد الظهور الاطلاقی فیهما یقع التعارض بینهما، فلابدّ من ملاحظة ما هو الأقوی من خلال وجود المرجّحات الخارجیة.

واحتمال مانعیة بیان کلّ واحدٍ منهما للآخر یُدفع بالأصل، فلا وجه لتقدیم أحدهما علی الآخر.

نعم، إذا ورد المفهومان فی مجلس واحدٍ، فحینئذٍ یصحّ الحکم بتقدیم مفهوم الشرط علی الوصف، لأقوائیة ظهور البیان فی الشرطیة لعدم انعقاد الاطلاق فی مفهوم الوصف، ولازم قوله هو التفصیل بین الموردین.

ص:476

أمّا المحقق الخمینی: حیث یقول بعدم تقدیم أحدهما علی الآخر مطلقاً، أی ولو ذکر المفهومان منفصلین، لأن المستند فی کلّ منهما لیس إلاّ مقدمات الحکمة، فیکون الظهور فی کلّ منهما اطلاقیاً لا لفظیاً، فکل منهما یعدّ بیاناً للآخر، فلا وجه للحکم بتقدیم أحدهما علی الآخر، هذا.

أقول: الانصاف أنّه یمکن دعوی التفاوت فی الاطلاقات المقامیّة فی الدلالة، إذ حالات فعل المتکلم فی الموارد متفاوته، فلا یبعد ادّعاء الأقوائیة فی بعضها علی الآخر، کما تری ذلک فی مفهوم الشرط بالنسبة إلی مفهوم الوصف، حتی أصبح التفاوت إلی حدٍّ أنکر بعضهم وجود المفهوم للوصف، بخلاف الشرط فهو أقوی حجّةً علی التفاوت بینهما لدی العقلاء.

وعلیه، فما ذهب إلیه الشیخ من تقدیم مفهوم الشرط علی الوصف ووافقه النائینی لا یخلو عن قوة وجودة، واللّه العالم.

ص:477

الاطلاق والتخصیص فی العموم بالوضع، والعقل حاکمٌ بأنّ التقیید أولی من التخصیص لقوّة الثانی بالقیاس إلی الأول، حیث إنّه یکون علی عدم البیان، فالتقیید فی الاطلاق المستلزم لحصول النسخ یعدّ أولی من التخصیص.

هذا هو المستفاد من کلام المحقّق الخراسانی، خلافاً للشیخ الأعظم حیث ذهب إلی الأوّل.

أقول: نظراً لأهمیة هذا البحث فی الأصول، ووقوع الخلط بین کلمات الأعلام، وجب تنقیح مورد البحث عند الدوران بین النسخ والتخصیص، ولذلک ینبغی أوّلاً بیان الشقوق المتصورة فی المسألة، حتّی یتضّح ما یقع البحث فیه، فلذلک نقول:

إنّ الدوران فی الدلیلین المتعارضین بالعموم والخصوص الدائر أمرهما بین کونه ناسخاً أو منسوخاً أو مخصّصاً یتصور علی وجوه:

تارة: یصدر کلّ واحدٍ منهما مقارناً مع صدور الآخر.

وأخری: بالتعاقب.

وعلی الثانی:

1- قد یکون المتقدم هو العام 2- وقد یکون المتقدم هو الخاص.

وعلی التقدیرین: الخاص أو العام المتأخر قد یکون وروده بعد وقت العمل به، أو قبله، وقد یشتبه.

إذا عرفت هذه الوجوه، یقع البحث عن أنّ الدوران المذکور هل یجری فی تمام

ص:478

هذه الوجوه الخمسة، أو یجری فی بعض الوجوه وهو قلیل دون الآخر وهو کثیر.

یظهر من کلمات بعض الأعلام مثل المحقّق النائینی اختیاره الأخیر، خلافاً لبعضٍ آخر مثل المحقّق العراقی حیث أجری الدوران فی جمیع الفروض المتصوّرة التی تبلغ - مع صورة المشتبه فی تقدیم العام أو الخاص، والمشتبه فی الورود بعد العمل أو قبله - إلی تسعة صور بل أزید.

أقول: وجه الاختلاف أنّه قد توهّم بعضٌ بأن النسخ فی الأحکام لا یتحقق إلاّ بعد صیرورة الحکم فعلیّاً من جمیع الجهات، فلابدّ فی تحقق النسخ من حضور وقت العمل بالحکم حتی یصیر فعلیا، فلا یکفی فیه مجرد فرضیة الحکم ولو فرض موضوعه ما لم یصل إلی مرحلة الفعلیة، فقبل العمل بالعام لا یکون الحکم الا حکماً فرضیاً.

کما اعتبروا فی التخصیص ورود الخاص قبل حضور وقت العمل بالعام لا بعده، حیث علّلوا ذلک بقبح تأخیر البیان عن وقت الحاجة.

ونتیجة اعتبار هذین الأمرین هی:

1- أن لا یجری الدوران فی المتقارنین، لأن النسخ لا یجری فیه لأجل فقدان شرطه وهو تحقّق العمل به بخلاف التخصص.

2- کما یجری التخصیص فیما إذا کان الخاص وارداً قبل وقت العمل بالعام، وکونه بعد العام.

3- کذا یجری فیه التخصیص إذا ورد العام بعد الخاص قبل وقت العمل به.

ص:479

ففی هذه الثلاثة یکون الخاص مخصّصاً للعام بناء علی مسلک المحقّق النائینی، فینحصر الدوران علی مسلکه فی خصوص ما إذا کان المتقدم خاصاً وکان العام بعده وبعد حضور وقت العمل بالعام، فحینئذٍ یجری فیه دوران الأمر بین کون العام ناسخاً له أو کان الخاص مخصّصاً للعام.

هذا فیما إذا علم المتقدم والمتأخر.

وأمّا صور المشتبه منها:

تارة: یشتبه بین ما هو المتقدم بینهما مع العلم بعدم التقارن.

وأخری: یشتبه بین الأمرین، أی لا یدری هل کان أحدهما متقدماً أم لا، فیحتمل التقدم فی کلّ منهما مع عدم احتمال التقارن.

وثالثة: قد یکون الاشتباه فی جهة وقت ورد کلّ منهما بالنظر إلی الآخر من حضور وقت العمل وبعده، أو عدمه بأن کان وارداً قبل وقت العمل بالآخر.

أقول: الذی لابدّ أن نشیر إلیه هنا هو أنّ مسألة الدوران بین النسخ والتخصیص - المطروح بین العلماء والأصولین - کان فیما یمکن أن ینطبق علی کلّ واحدٍ منهما من حیث المورد، لا فیما لا یعلم أیّهما یمکن فیه، لأجل عدم العلم بکیفیة التقدم والتأخر أو ورود أحدهما قبل وقت العمل بالآخر أو بعده، فإنّ هذه الموارد تکون خارجة عن بحث الأصولیّین.

ثم وفیما یمکن جریان الدوران بینهما، وهو صورة العلم بالتقدم والتأخر والتقارن، ففی ذلک أیضاً قد عرفت جریان الدوران علی مسلک المحقق النائینی قدس سره .

ص:480

وأمّا علی مسلک المحقّق العراقی حیث لم یقبل الشرطین المذکورین - أحدهما فی النسخ بکون ورود الآخر بعد حضور وقت العمل بالنسبة إلی السابق، وثانیهما فی المخصّص وهو کون وروده قبل العمل بالعام - فإنّه مع فرض الغاء هذین الشرطین یجری الدوران فی جمیع صور المسألة من المتقدم والمتأخر والمقارن کما لا یخفی.

إذا بلغ الکلام إلی هذا المقام، فإنّه قبل الورود فی بیان وجه الغاء هذین الشرطین، لابدّ من التنبیه علی مقدمة مفیدة فی المقام، وهی أنه قد یلاحظ فی الکلمات أن العام إذا کان بصورة: (أکرم العلماء) والخاص کان علی نحو: (لا تکرم الفسّاق منهم) فإنّه لا معنی للدوران بینهما هنا بل الحال هنا هو التخصیص قطعاً بلا نسخٍ، مع أنّه ربما یمکن أن یقال بأن الدوران یجری هنا فی حقّ الخاص باعتبار الشک، فی:

أنّ الخاص هل هو تخصیصٌ فی العام، بأن یکون الاخراج افرادیاً حتی یکون الخاص کاشفاً عن کون حکم العام إلی هذا الزمان من أوّل الأمر؟

أو أنّ الخاص ناسخٌ لحکم العام بالنسبة إلی أفراد الخاص، أی کان الحکم ثابتاً لأفراد الخاص إلی یوم القیامة، فیصبح الخاص ناسخاً للحکم أی مخصّصاً له من حیث الزمان؟

فمن ذهب إلی التخصیص یقول إنّه یُحمل علی کونه مخصّصاً للأفراد عن تحت العام، لا ناسخاً لحکم العام بالنسبة إلی الافراد من حیث الزمان، بأن یکون

ص:481

رافعاً للحکم الثابت، فیکون الدوران هنا بالنسبة إلی خصوص الخاص بالنظر إلی العام، کما أنّ ناسخیّة العام المتأخر للخاص کان بالنسبة إلی الزمان فقط لا الافراد کما لا یخفی.

رأی المحقّق العراقی: فقد ذهب، بقوله إلی منع المقدمتین:

الأولی منهما: (قبح تأخیر البیان عن وقت الحاجة فی التخصیص، بأن المراد من الحاجة:

إمّا حاجة المولی إلی الفعل والبیان، أو حاجة المکلف إلیه.

فإن کان الأوّل مراداً، فالکبری مسلّمة، لأن التأخر حینئذٍ قبیحٌ، بل مستحیل لأنه من نقض الغرض المستحیل صدوره من الحکیم حتّی عند الأشعری، ولکن الصغری ممنوعة، إذ نمنع کون الغرض الجدی من تلک العمومات إلقاء المراد الواقعی وبیانه، إذ مجرد کونه وقت حاجة المکلف بالعمل بالعموم لا یقتضی کونه کونه وقتاً لحاجة المولی إلی الفعل أو إلی البیان، بل نفس تأخیر البیان فی المنفصلات دلیلٌ علی عدم حاجة المولی إلیه.

وأمّا إن کان المراد من الحاجة، حاجة المکلف إلی العمل ولولم یکن وقتاً لحاجة المولی، فقبحه غیر معلوم، بل معلوم العدم، بداهة أنّه لا قبح فیه إذا کان التأخیر عن مصلحةٍ أوجبت اخفاء الحکم الواقعی إلی زمان ورود المخصّص، فیمکن أن تکون المصلحة فی القاء الظهور إلی المکلف علی خلاف المراد الواقعی، لیطّلع علیه المکلف ویکون حجّة له وبیانا إلی أن تقضی المصلحة بیان

ص:482

المراد الجدی.

وبالجملة: اخفاء المراد مع القاء الحجّة علی خلاف الواقع لمصلحةٍ ممّا لا قبح فیه، کما یظهر ذلک من ملاحظة نصب الطرق غیر العلمیّة فی الموارد التی تؤدّی إلی خلاف الواقع کما أجبنا به عن ابن قبة ببعض تقریباته.

وحینئذٍ فکما أنّ الوظیفة الظاهریة فی موارد الطرق المنصوبة المؤدیة أحیانا إلی خلاف الواقعیات، هو الأخذ بها حجّةً وبیاناً، وفی غیر مواردها هو الرجوع إلی ما یستقلّ به العقل من البراءة أو الاحتیاط، کذلک فی المقام، فقبل ورود البیان علی التخصیص یکون المکلف محکوماً بالحکم الظاهری بالعمل علی طبق العام إلی حین مجئ البیان علی المراد الواقعی، بلا ورود محذور القبح فی البین.

والمراد من الحکم الظاهری إنّما هو الحکم المستفاد من أصالة الظهور عند الشک فی مطابقة ظهور العام للواقع، لا ما تضمنته العمومات، فإنّ مفاد العمومات لیس إلاّ الحکم الواقعی.

فما فی تقریر بعض الأعاظم من جعل الحکم الظاهری عبارة عن مفاد العمومات، مبنیٌ علی المسامحة أو طغیان القلم، وإلاّ فبطلانه واضح.

وممّا ذکرناه ظهر أنّ مخصصیّة الخاص للعام لا علاقة لها بوروده قبل وقت العمل بالعام، بل کما یصلح للمخصصیّة فی الفرض المزبور، یصلح للمخصصیّة أیضاً فی فرض وروده بعد وقت العمل بالعام، فیمکن أن تکون المخصّصات

ص:483

المتأخّرة الواردة عن الأئمة علیهم السلام هی المخصّصات حقیقةً، لا أنها کاشفات عن اتصال کلّ عامٍ حین صدوره بمخصّصه).

إلی أن قال:

(والحاصل: أنّ مجرد تمامیة ملاک الحکم الواقعی فی المخصّصات المنفصلة، لا یلازم وجوب اظهاره والتکلیف به من الأول، لامکان أن یکون فی التأخیر مصلحة، ولو کانت هی التسهیل علی المکلفین فی الصدر الأول، أو جلب رغبتهم فی الاطاعة والعبودیة، أو غیر ذلک، فیمکن حینئذٍ ایکال اظهاره إلی أوصیائه علیهم السلام مع اعطاء الحجّة فعلاً علی خلاف الواقع) انتهی محل حاجة ملخّصاً.

أقول: ونزید علی کلامه توضیحاً، مثلاً فی مثل آیة الزکاة الواردة فی القرآن وهی قوله تعالی: «إِنَّمَا الصَّدَقَاتُ لِلْفُقَرَاء وَالْمَسَاکِینِ...» الآیة وهذه الآیة تفید علی نحو العموم والاطلاق وجوب دفع الزکاة لمطلق الفقراء والمساکین من أهل الایمان والولایة وغیرهم من العامة إلی عصر الباقرین علیهماالسلام ، وکان علیه السلام قد بیّن الوظیفة لأهل الزکاة باعلام وظیفتهم فی الاعطاء إلی أهله، وهم أهل المعرفة والولایة، کما ورد فی حدیث ضُریس، قال: «سأل المداینی أبا جعفر علیه السلام ، قال: إنّ لنا زکاةً نخرجها من أموالنا، ففی مَن نضعها؟ فقال: فی أهل ولایتک.

فقال: إنّی فی بلادٍ لیس بها أحدٌ من أولیائک؟ فقال: ابعث بها إلی بلدهم تُدفع إلیهم، ولا تدفعها إلی قومٍ إذا دعوتهم إلی أمرک لم یجیبوک وکان واللّه الذّبح»(1).3.

ص:484

حیث یدلّ علی أن الواجب علیهم الدفع إلی أهل الولایة دون غیرهم، مع أنه قد عملوا بالآیة إلی عصرهم بصورة الاطلاق، ولم یعرفوا أن الآیة مخصّصة، فلا اشکال من الحکم بعدم قبول الزکاة التی أعطاها إلی غیر أهل الولایة - کما هو الفتوی - بعد معرفته بعدم الاطلاق لا قبله.

فحینئذ یقع البحث هل التخصیص الصادر عنهم علیهم السلام بالنسبة إلی الآیة:

هو ناسخٌ للآیة، أو کاشف للتخصصیات الواردة فی صدر الأول ولم یبیّن إلاّ متأخراً؟

أو أنّ التخصص وارد فی زمان صدور الآیة، غایة الأمر کان الحکم إلی الآن بحسب الظاهر هو العموم مثلاً، أی کان لهم الحجّة إلی أن ورد المخصصات، فالحقیقة أنّ التخصیص وإن سبق وروده، لکنه نافذ من الآن؟

فحینئذٍ یفرض الدوران بین:

کون الخاص مخصصاً للعام حتی یکون الخارج عن العموم هو الأفراد، فقهراً بخروجها یخرج عن الحکم من حیث الاستمرار أیضاً.

أو أنّ الخارج هو عموم الازمان، وکان الخاص ناسخاً للعام، أی کأنّه لم یکن المجعول من أوّل الأمر إلی هذا الزمان لعموم أولئک الأفراد.

الذی ذهب إلیه المحقق العراقی أنه لا یشترط فی التخصیص وروده قبل العمل بالعام، بل یصحّ حتی لوروده بعده، کما أنّ التخصیص منا تخصیصٌ من هذا الزمان، لا کاشفٌ عن وجوده حین صدور العام، فبذلک یظهر أن الأفراد التی عملوا

ص:485

بالعام کانت وظیفتهم هو العموم إلی أن بلغ إلیهم الخاص.

فعلی القول بأنّ التخصیصات قد صدرت أوّلاً وخفیت علینا ثم تبیّن بعد ذلک، یصبح الحکم الواقعی علی هذا المبنی الذی علیه المحقّق النائینی هو الحکم الخاص من أوّل الأمر، غایة الأمر لم یمکن معلوماً، فیکون المکلف معذوراً فی ترک العمل به، لأجل خفاء المخصص، وعدم وصوله إلیه.

وأمّا إن قلنا بأن التخصیص کان بالحقیقة صادراً زمان صدوره، بحیث یعدّ العام إلی هذا الزمان مشتملاً علی الحکم الواقعی للأفراد علی نحو العموم، فالآن وبعد معرفته بالمخصص أصبح الحکم فی المخصص حکماً واقعیاً، ومع ذلک نقول بامکان تقدیم التخصیص علی النسخ إنْ تمّ ما یستدل به لذلک، کما سنشیر إلیه قریباً وهذا هو مختار الشیخ قدس سره علی ما نَسبه إلیه فی «فوائد الأصول»، وقد صرّح المحقق العراقی فی نهایته بأنّ التخصص حقیقةً قد ورد حین وروده متأخراً لا فی الصدر الأوّل، وخفی علینا کما علیه المحقّق النائینی.

والتحقیق: ونحن نزید فی هذا البحث:

أولاً: التردید فی کون أحد الدلیلین ناسخاً للآخر أو مخصّصاً - لو فرض کون العام متقدماً والخاص متأخراً - متفاوتٌ مع صورة عکسه، لأن فی العکس - أی إذا صار الخاص متقدماً علی العام - یکون دوران أمر العام بین کونه مخصّصاً بواسطة الخاص لم یشترط فیه انقضاء العمل به، لأن الخاص بعد العمل به یصبح منسوخاً بالعام، سواء کان قد عمل بالعام أم لا، إلاّ أن یفرض التردید قبل العمل بالعام بین

ص:486

کونه ناسخاً للخاص أو کان العام قد خصص بالخاصّ من جهة کونه قبل العمل به، وأمّا لو کان العام متقدماً والخاص متأخراً عند من شرط فی التخصیص کونه قبل العمل بالعام. وفی هذه الصورة کیف یمکن التردید بین کون الخاص ناسخاً للعام أو مخصصاً؟ لأنه بعد مضی زمان طویل بین صدور العام وزمان صدور الخاص - کما فی منفصلات الأئمة علیهم السلام - لا مجال له للقول بالتخصیص، لأن الخاص قد صدر بعد العمل به، فلابدّ من القول بالنسخ، إلاّ أن یرجع تردیده إلی الشک:

فی أنّ الخاص هل صدر حین صدور العام وقبل العمل به، لکن قد خفی علینا، حتّی یکون مخصّصاً له.

أو صدر بعد العمل به، أی صدر فی الحال حتی یکون ناسخاً.

فهذا أولاً: صحیحٌ لمن لا یعلم صدوره فی الحال، وأمّا إذا علم کما لورود تصریحٌ من الامام علیه السلام بأنّ العمل قبل ذلک کان العموم المکلفین، والآن صار مختصاً بطائفة، فلا مجال حینئذٍ له إلاّ القول بالنسخ، وهو لا یخلو عن تأمّل، وعلیه فکلام الشیخ بأنّ هذا التخصیص صادر حین صدوره حقیقةً هو الأقوی والأوجه ممّا قال به المحقّق النائینی قدس سره .

وثانیاً: انه لو فرض صدور التخصیص حین صدور العام، ولکن لم یطلع علیه المکلف إلاّ بعد العمل بالعام، وظهوره حینئذٍ لا تأثیر له فی صیرورته تخصیصاً، لأنه قد مضی وقت الحاجة، ولا مجال لأن یتردد حینئذٍ بین التخصیص والنسخ، بل الثابت حینئذٍ هو النسخ فقط.

ص:487

ثم نقول ثانیاً: کیف یجعل الحکم الواقعی منحصراً بما بعد التخصیص الصادر بعد مدّة، والظاهری هو عموم العام، مع أنه یمکن القول فیما إذا کان الخاص هو المخصّص من حین صدوره، کون الحکم الواقعی فی العموم ثابتٌ لجمیع الافراد ولو لأجل مصلحة فی التعمیم یعلمها المولی، ثم بعد ورود التخصیص یصبح المخصّص هو الحکم الواقعی، غایة الأمر:

تارة: یکون الحکم الواقعی حین صدوره شاملاً للأفراد جمیعاً إلی یوم القیامة ثم یُخصّص ویصبح حکماً لفترة معیّنة وأمدٍ خاص، لکن بما لا ینافی مع علمه اللّه سبحانه وتعالی من البداء المستحیل فی حقّه کما یجری فی غیره.

وأخری: کان الأمد من أوّل الأمر معلوماً وهو إلی زمان مجئ المخصّص، فیصیر الحکم الواقعی منحصراً فی طائفة خاصة، والنتیجة حینئذٍ هی الدوران بین النسخ والتخصیص باعتبار أنّ الاستثناء فی الافراد یعدّ تخصیصاً حیث یوجب التخصیص فی الاستمرار أیضاً، لأنه خروج موضوعی، بخلاف ما لو فرض کونه خروجاً حکمیاً نسخاً حیث یکون خروجاً حکماً من جهة الزمان.

ولعلّ نتیجة الاختلاف بینهما هو امکان الرجوع إلی عموم العام فی الفرد المشکوک فی التخصیص دون النسخ، وعلیه فالقول بکون حکم عموم العام قبل ورود التخصیص ظاهریاً لا واقعیاً لا یخلو عن تأمل.

ثانیاً: قد ظهر من ما ذکرنا بأنّ ما ذکره النائینی من اختفاء المخصّص إلی زمان وروده فی عصر الأئمة علیهم السلام ، یدلّ علی صدور التخصیص فی وقته، لکن قد

ص:488

خفی علینا، بخلاف ما ذهب إلیه العراقی - کما هو مختارنا - من أنّ المخصّصات لم تکن قد صدرت، ثم خفیت علینا، بل لم تصدر أصلاً إلی ذلک العصر، وکان عدم الصدور مستنداً إلی نفس الشارع بواسطة بعض المصالح المقتضیة، لا العوارض الخارجیة الموجبة للاختفاء.

أقول: ما ذکرناه قد یناسب بأن لم یبیّن الشارع الخاص للأئمة علیهم السلام ، بل جعل أمر صدوره بیدهم علیهم السلام ، أو یحتمل أنّه قد بیّن لهم ولکنهم لم یبیّنوا للناس لیجب لهم العمل به، وکان عدم بیانهم لأجل المصالح التی هم أعرف بها من غیرهم.

فإن ارید من ورود المخصّصات حتی بالنحو الثانی فلا مشاحة فیه، ولکنه خلاف ما اصطلح علیه أهل المحاورة فی معنی التخصیص، حیث یراد منه وروده بالأعمّ من النحو الأوّل والثانی، یعنی علی النحو الذی یصبح تکلیفاً للنّاس لولم یکن مخفیاً عنهم نتیجة للعوارض، لا أن یکون حکم العام مع مخصصاته ثابتاً ومعلوماً عندهم علیهم السلام دون المکلفین کما لا یخفی.

هذا تمام الکلام بالنسبة إلی المقدمة الأولی، وهی عدم لزوم کون التخصیص وارداً قبل العمل بعموم العام، بل یصحّ حتی إذا ورد بعد العمل به کما عرفت.

ص:489

ویظهر من کلمات بعض آخر، فلا بأس قبل الشروع فی بیان هذا الشرط من ذکر ثمرة البحث فی الدوران بین النسخ والتخصیص، فنقول:

إذا کان العام وارداً قبل الخاص وبعد حضور وقت العمل بالعام، - وهو الحال المطروح فی کلمات القوم - لازمه کون محطّ الدوران بین النسخ والتخصیص هو الدلیل الواحد وهو الخاص المتأخر، أی هذا الخاص یدور أمره بین کونه مخصصاً للعام أو ناسخاً له، إذ معنی نسخه للعام هو أن یکون حکم العام شاملاً لجمیع الافراد من أول الأمر ومنذ البدایة، لکنه نسخ بالنسبة إلی بعض الافراد بعد ورود الخاص، مثل ما لورود عاماً من الباقر علیه السلام یقول: (إن اللّه خلق الماء طاهراً لم ینجّسه شیء ما لم یتغیّر أحد أوصافه) حیث یشمل بعمومه واطلاقه مطلق الماء سواء کان الماء قلیلاً أو غیره، ثم ورد عن الصادق علیه السلام خاصّاً وهو: (إنّ الماء إذا بلغ قدر کرٍّ لم یُنجّسه شیء) حیث یفهم منه نجاسة الماء القلیل بملاقاة النجاسة، فیتردّد حینئذٍ بین کون الدلیل الثانی ناسخاً لعموم العام حتی یلزم منه کون أعمال المکلّفین من تحصیل الوضوء بالماء المنفعل القلیل صحیحاً إلی زمان ورود الخاص الذی قد فرضه ناسخاً، لموافقة عملهم مع الدلیل، فلم یکن الحاکم بالنجاسة إلاّ بعد ورد الخاص الذی یُسمّی ناسخاً، هذا بخلاف ما لو قلنا بکونه مخصّصاً للعام من أوّل الأمر، بأن یکون حکم العام من أوّل الأمر لطائفةٍ خاص، فلازمه کون الماء القلیل بالملاقاة منفعلاً من أوّل الأمر، مما یوجب أن یصبح وضوئهم بذلک الماء باطلاً، لکنهم کانوا معذورین لأجل عدم اطلاعهم علی الدلیل

ص:490

الخاص، هذا بخلاف ما لو قلنا بالتخصیص من حین صدوره، حیث أنّ حکمه حینئذٍ حکم النسخ ویترتب علیه صحة الأعمال السابقة، ولکن هذا الدوران والاختلاف لا أثر له بالنسبة إلی ما بعد ورود الخاص، أی سواء کان خاصاً أو ناسخاً لابد علی المکلف أن یعمل به، فلا یصحّ الوضوء بالماء القلیل المنفعل بالملاقاة کما لا یخفی.

هذا بخلاف ما لو کان العام وارداً بعد الخاص وانقضی مدةً منه، والعمل به، کما لو قال الامام الباقر علیه السلام أوّلاً: (الماء إذا بلغ قدر کرّ لم ینجسه شیء) ثم ورد من الامام الصادق علیه السلام بعده: (إنّ اللّه خلق الماء طاهراً... إلی آخره) فتردّد الأمر بین النسخ والتخصیص، حیث أنّ هذین العنوانین المتعلقان بالدلیلین:

إمّا أن یکون العام ناسخاً للخاص، فلازمه الحکم بالطهارة للماء القلیل، وصحة التوضی به، حتّی لو لاقی نجساً.

أو الحکم بتخصیص الخاص المتقدم للعام، وثمرته بقاء حکم النجاسة للماء القلیل بالملاقاة حتی بعد ورود العام.

والثمرة العملیة فی الأوّل تکون بالنسبة إلی الأعمال الصادرة قبل ورود الخاص دون بعده، إذ بعده یکون الحکم والوظیفة هو العمل به علی کلا التقدیرین من النسخ والتخصیص.

نعم، لا ثمرة عملیة مترتبة لو قلنا بالتخصیص من حین العلم بورود الخاص لصحة الأعمال السابقة علی وروده مطلقاً، أی بناءً علی النسخ والتخصیص کما لا یخفی.

ص:491

ص:492

موضوعه وفرضیة.

وأمّا علی المختار فیها من اناطة الحکم فیها بفرض وجود الشرط فی لحاظ الآمر، ولو طریقاً إلی الخارج لا بوجوده خارجاً، فلا مجالة یکون الحکم فعلیّاً فیها، غایته منوطاً بفرض وجود الشرط فی لحاظه الآمر، ومع ذلک قد تحقّق فعلیة الحکم فیها قبل وجود شرطها خارجاً، وقبل وقت العمل بها، ولو علی القول بکون النسخ رفعاً للحکم الفعلی الثابت، إذ لا یحتاج فی صحّة النسخ حینئذٍ إلی أزید من فعلیّة الخطاب بمضمونه حسب استعداد الخطاب إلیها.

نعم، لو کان المقصود هی الفعلیة بالمرتبة المساوقة لحرکة العبد فعلاً نحو الامتثال، لکان للاشکال المزبور کمال مجال، لاحتیاج صحّة النسخ حینئذٍ إلی فعلیة وجود الشرط خارجاً، الملازم للمحرکیة الفعلیة، المساوق لوقت العمل.

لکنه من الأغلاط، لوضع أنّ هذه المرتبة من الفعلیة إنّما هی من شؤون تطبیق العبد بمضمون الخطاب علی المورد خارجاً، ومثل هذه المرتبة المتأخّرة لا یمکن أخذها فی مضمون الخطاب المحفوظ فی مرتبة نفسه کما هو ظاهر) انتهی خلاصة کلامه(1).

أقول: ولا یخفی ما فی کلامه من الاشکال لو أرید صحّة النسخ حتی فی الأحکام الانشائیة التی لم تبلغ إلی الفعلیة، ولو استعداداً وقابلیة للامتثال، لوضوح3.

ص:493

أنّ اطلاق الحکم علی الانشائی والاقتضائی لیس إلاّ علی نحو المسامحة، لأن حقیقة الحکم عبارة عن نوع بعثٍ أو زجرٍ فی الخارج، الزامیاً أو غیره، فما لم یصل إلی حدّ القابلیة لامتثال العبد، لم یطلق علیه عنوان الحکم حتی یصحّ اطلاق النسخ علیه، بلا فرق فی ذلک بین الأحکام العرفیة الشرعیة لأمکان وصحة رفع الموجود من الحکم بأی مرتبة کان، إلاّ أنّه لا یطلق علیه النسخ عرفاً واصطلاحاً.

لکن ینبغی الاشارة إلی أنّ ما ذکرناه لیس معناه تصدیق ما ذکروه من حیث جعل العمل بالحکم شرطاً لصحة نسخه، بل الصحیح أن یقال:

إنّ من شرط صحة النسخ وصول الحکم إلی الفعلیّة، أی إلی قابلیة الامتثال والعمل ولولم یعمل به خارجاً ابداً، أو عمل به بعض الأفراد، ویمکن تأیید ما ذکرناه بآیة النجوی وهی قوله تعالی «إِذَا نَاجَیْتُمُ الرَّسُولَ فَقَدِّمُوا بَیْنَ یَدَیْ نَجْوَاکُمْ صَدَقَةً ذَلِکَ خَیْرٌ لَّکُمْ وَأَطْهَرُ»(1) فإن الثابت أنه لم یعمل بهذه الآیة أحد من الصحابة ولم یدفع أحدٌ الصدقة لنجوی الرسول صلی الله علیه و آله إلاّ علی علیه السلام فقد أعطی وتصدّق بدرهم وناجی مع الرسول صلی الله علیه و آله ، ثم نسخت بآیةٍ أخری، وهی قوله تعالی «أَأَشْفَقْتُمْ أَنْ تُقَدِّمُوا بَیْنَ یَدَیْ نَجْوَاکُمْ صَدَقَاتٍ فَإِذْ لَمْ تَفْعَلُوا وَتَابَ اللّه ُ عَلَیْکُمْ فَأَقِیمُوا الصَّلاَةَ وَآتُوا الزَّکَاةَ وَأَطِیعُوا اللّه َ وَرَسُولَهُ وَاللّه ُ خَبِیرٌ بِمَا تَعْمَلُونَ»(2) فإنّ الآیة شاهدة علی 8.

ص:494

أنّه یصحّ نسخ الحکم مع عدم العمل به إلاّ من شخص واحد، فقید الفعلیة فی صحة النسخ من جهة العمل به غیر وجیه کما ذکره قدس سره .

إلاّ أن القول: (بصحة النسخ حتّی فی الأحکام الانشائیة التی لم تبلغ مرحلة القابلیة للعمل، ولو لأجل فقدان بعض شرائطه، أو وجود بعض الموانع، حتّی فی الأحکام العرفیة، ولو سلّمنا صحة اطلاق الفعلیة علیها، لأجل بعض الفروض والمبانی).

ممّا لا یمکن المساعدة علیه من حیث ما هو المصطلح من کلمة النسخ المتعارف لدی العقلاء وأهل المحاورة، ولا یخفی ذلک لمن راجع إلی أمثال ذلک ونظائره.

وبالجملة: ظهر ممّا ذکرنا صحة النسخ بعد بلوغ الحکم إلی المکلّف، وقابلیته للامتثال ولولم یمتثل:

1- فإن أرید من شرطیة حضور وقت العمل به هو هذا المعنی، فهو مقبول وجیّد عند العرف والعقلاء، ولکن هذا لا یؤثّر فی مقصودهم من عدم صدق دوران الأمر بینه وبین التخصیص فی المنفصلات الصادرة عن الأئمة علیهم السلام ، لوضوح أنّ الأحکام تبلغ المرحلة الفعلیة حتّی مع الشرط المذکور.

2- وإن أرید شرطیة تحقّق العمل بدلیل المنسوخ فی مدّةٍ من الزمان، فهذا دعوی بلا دلیل، وکلامٌ بلا برهان کما لا یخفی.

ص:495

ص:496

إنْ تأمّلت تری رجوع أکثر التخصیصات الواردة فی أحکامهم إلی النسخ کما هو المشاهد بالعیان والوجدان.

وثانیاً: لو سلّمنا الأکثریة فیه، علی کون مجرد ذلک موجباً للترجیح ما لم تکن بمثابةٍ توجب أنس الذهن به)(1).

أقول: ولا یخفی ما فی کلامه:

أوّلاً: انکاره للکثرة إنکارٌ لأمرٍ ظاهر ضروری عرفی، ودعوی ذلک لا ینحصر فی الأحکام الشرعیة فقط، بل الأمر کذلک حتّی لدی العرف والعقلاء إذا کانوا من المتصدین للجعل وتشریع الأحکام الکلیة والقوانین العامّة. فعند ذلک لا تأثیر لما فرضه من کون التخصیص فی بدو الشریعة، لأنه لیس أمراً حادثاً فی الشرع بما أنّه شرع حتّی یلاحظ متی حصل ذلک، بل هو أمر عرفی عقلائی ویعدّ الشارع أعلاهم ورئیسهم.

کما یرد علی جوابه الثانی: أنّ الخصم والمستدلّ یرید أن یقول إنّ الکثرة تکون علی حدّ توجب أنس الذهن إلیه، لما نشاهد من عدم بقاء العمومات والکلیات فی القوانین المجعولة علی حالها، لکثرة ورود التخصیصات علیها، بخلاف بقاء الأحکام من حیث أصل وجودها وعدم زوالها بالنسخ، فإنّ نسخ الأحکام قلیل وعدده مضبوط فی الکتب، فلا یمکن مقایسة التخصیص مع النسخ.5.

ص:497

الوجه الثانی: ما ذکره المحقق العراقی من أنه قیل إنّ التخصیص فی الأزمان أقلّ مورداً من تخصص الأفراد، فیجب تقدیم التخصیص علی النسخ عند الدوران.

ثم أورد علیه: (بمنع کون النسخ تخصیصاً فی الأزمان، الراجع إلی التصرف الدلالی، بشهادة صحّة النسخ عقیب العموم الأزمانی ولو بزمان یسیر دون استنکار واستشباع من أحدکما فی قول القائل: (أکرم زیداً فی کلّ یوم أو کل زمان) وقوله عقیب ذلک بزمانٍ یسیر: (نسختُ هذا الحکم) خصوصاً قبل حضور وقت العمل بالعام، فإنه لو کان النسخ تخصیصاً فی الأزمان، یلزم فی نحو المثال التخصیص المستهجن بل القبیح، لکونه من التخصیص المستوعب لجمیع أفراد الأزمنة، فصحّة النسخ فی نحو المثال أقوی شاهدٍ علی عدم ارتباط النسخ بباب التخصیص، الذی هو من التصرف الدلالی، بل التحقیق فی النسخ - کما بیّناه فی مبحث العام والخاص - هو کونه من نسخ التصرفات الجهتیة الراجعة إلی التصرف فی جهة الحکم بعدم کونه مجعولاً علی مقتضی الجهات الموجودة فی موضوعه المقتضیة له، لا إلی التصرفات الدلالیة الراجعة إلی عدم کون الدلالة مطابقاً للمراد الجدی، کما أنّ التخصیص فی العام والخاص کذلک، ففی النسخ المراد الجدی من العام علی طبق مدلول العام بما هو عام، غایة الأمر لا تکون ارادة الجد بالمدلول لبیان الجدّ بالمراد الواقعی کما فی التقیة، وبذلک یکون النسخ تصرفاً فی الحکم المجعول فی المورد، ومبیّنا لعدم کونه مجعولاً علی طبق الجدّ بالواقع علی حسب المقتضیات الموجودة فی موضوعه، من غیر فرقٍ بین أن یکون النسخ راجعاً إلی

ص:498

أصل ثبوت الحکم أو إلی دوامه واستمراره من بیان انتهاء أمده، أو ابتلائه بالموانع والمزاحمات، أو غیر ذلک من الوجوه فی التی تقتضی الحکمة تحمیل شیء علی المکلف لامتحانٍ أو غیره علی خلاف الجهات الواقعیة الموجودة من اظهار أصل ثبوت الحکم أو دوامه واستمراره، مع علمه بأنه لیس له فی الواقع ثبوتٌ ولا دوام واستمرار، لوجود الموانع والمزاحمات المهمّة فی نظره مع قیام المصلحة علی اخفائها علی المکلف، إلی غیر ذلک من الوجوه التی یُصحّح بها النسخ الوارد فی الأحکام الشرعیة، بلا ورود محذور جهلٍ أو تغییر ارادة فی ساحة قدسه سبحانه، تعالی اللّه عن ذلک علواً کبیراً) انتهی محل الحاجة(1).

أقول: ولا یخفی ما فی کلامه من الاشکال:

أوّلاً: قد عرفت أنّ دعوی کون النسخ یجب أن یکون من بدایة ثبوت الحکم بلا مضیّ زمان یقبل العمل بذلک ویستعدّ له أمر غیر وجیه.

ولکن مع ذلک یمکن المناقشة معه: فیما قاله بأنّ تخصیص الأزمنة بعد مضیّ فترة قصیره من زمان صدور الحکم، بحیث قد یقرب استیعاب جمیع افراد الزمان قبیحٌ أیضاً.

لکن یجاب عنه: بأنّ الزمان لا یلاحظ إلاّ بصورة الاستمرار، لا الأفراد المتخاصمة المستقلّة حتّی یکون تخصیصه مستهجناً کتخصیص الأفراد، ولذلک5.

ص:499

یُطلق علیه استمرار الزمان ودوامه لا التکثّر والقلّة، حیث یصحّ أن یطلق الثانی علی الأفراد فی العام، فالاستهجان الذی یحصل من تخصیص الأکثر أو المستوعب للجمیع إنما هو فی الثانی دون الأول، ولیس ذلک لأجل کون النسخ لیس تخصیصاً فی الازمان کما توهّم، بل لأجل أنه انقطاع للدوام والاستمرار الذی لا یجری فیه الاستهجان.

وثانیاً: لا نُسلّم أنّ نسخ جمیع الأفراد یعدّ تغییراً فی الجهة مثل التقیة، ولو سلّمنا کونه کذلک فی بعض أفراده، خصوصاً فی الموالی العرفیة، حیث لا یکون لهم علمٌ بالمصالح والموانع والمزاحمات، بل ربما یقومون بجعل الحکم قاصدین به المراد الواقعی مع تصوّر علمه بالمصالح وکونه حَسناً، ثمّ یطلع لاحقاً علی بعض الاشکالات المخفیة له فیقوم بنسخه، ومن الواضح أنّه لم یکن مقصوده من الجعل إلاّ بیان المراد الواقعی، لکن تنبّه لاحقاً إلی خلافه، فإنّه لا اشکال فی هذه الموارد من أنه لا یعدّ رفع الید عن الحکم الأوّلی لبیان اجراء أصالة الجهة کما فی التقیة.

نعم، لا یجری مثل ذلک فی حقّه سبحانه جلّ وعلا، وإن أمکن فی حقّه تعالی أن یکون فی الواقع المصلحة الحقیقة موجودة إلی هذا الوقت، ولکن لم یکن فی اظهاره أمد بیان الحکم وانتهائه للعبد مصلحة، وهذا لا یوجبُ أن لا یکون الحکم فی تلک المدّة حکماً مبنیّاً للمراد الواقعی کما تفوّه به.

وعلیه، فالأقوی عندنا ما قال به المشهور من کون النسخ تخصیصاً فی الأزمان دون الأفراد.

ص:500

الوجه الثالث: ما عن المحقّق النائینی فی فوائده، قال: (إنّ النسخ متوقفٌ علی ثبوت حکم العام لما تحت الخاص من الأفراد (أی من الأوّل) ومقتضی ما تقدّم من حکومة أصالة الظهور فی طرف الخاص علی أصالة الظهور فی العام، هو عدم ثبوت حکم العام لأفراد الخاص، فیرتفع موضوع النسخ)(1).

أورد علیه العراقی: (بأن ما ذکره یتم علی مسلکنا فی کفایة الاطلاق فی المطلق، عدم ذکر البیان فی مجلس التخاطب، ومتصلاً بالکلام، بخلاف ما لو انفصل، حیث ینعقد بالظهور للاطلاق کالظهور للوضع، فیصحّ الرجوع إلی الحکومة التی ذکرتم، بخلاف ما هو مختارکم فی اطلاق المطلق من توقفه علی عدم البیان إلی الأبد ولو منفصلاً، ویحکم الظهور الوضعی علی الظهور الاطلاقی حتّی فی المنفصلین، فحینئذٍ لا مجال لیحکم أصالة الظهور فی الخاص فی المقام علی أصالة العموم فی العام، بعد کون ظهور الأوّل (أی العام) فی الدلالة علی ثبوت مدلوله من الأوّل بمقتضی الاطلاق ومقدمات الحکمة، وظهور العام فیه یکون بالوضع، فیقدّم النسخ علی التخصیص).

أقول: لا یخفی أنّ هذا الاشکال إنّما یتوجّه إلی المیرزا لو قصد استفادة استمرار الحکم بعد ثبوته علی متعلقة بنفس اطلاق دلیل العام بمقدمات الحکمة، مع أن صریح کلامه بأنّ الاستمرار المستفاد من العام لیس من جهة اطلاق الأدلّة،8.

ص:501

بل من دلیلٍ خارجی، وهو قوله علیه السلام : «حلالُ محمّد حلالٌ إلی یوم القیامة وحرامه حرام إلی یوم القیامة»(1) فلو ثبت نسخ الحکم فی موردٍ فإنّما هو تخصیص لهذه الأدلة لا تقیید لاطلاق الأدلة الأوّلیة المتکفّلة لبیان أصل ثبوت الأحکام فی الشریعة، فعلیهذا یدور الأمر بین أحد التخصیصین: إمّا تخصیص العام فنتجیته اثبات التخصیص، أو تخصیص تلک الأدلة فنتیجته النسخ.

اللّهم إلاّ أن یُستشکل علیه فی أصل استفادته الاستمرار من تلک الأدلة فله وجه.

ص:502

انتهی محلّ الحاجة(1).

أقول: لا یخفی أنّ ما ادّعاه قدس سره من کون المثال المذکور من التخصیص قطعاً لا من باب الدوران، بخلاف ما لو قام الاجماع علیه، دعوی بلا برهان ودلیل، لأنه لا فرق بین الموردین إلاّ من جهة کون الثانی لا وضع فیه حتّی یُدّعی کون أصالة الظهور فیه مقدمة علی العام، فلذلک یصحّ الدوران فیه، فیکون هذا عبارة أخری عن قبول کلامه، لا أقلّ فی خصوص المثال، لأجل تقدیم أصالة الظهور فی الخاص علی العام، مع أنّ القوم لم یفرّقوا بین الموردین، لأن الکلام فیما لو شک فی کونه نسخاً أو مخصّصاً، بخلاف ما لو علم خصوص أحدهما ولو بمعونة قرینةٍ خارجیة، إذ حینئذٍ لا فرق فی الموردین من اختیار ما هو المعلوم منهما.

والتحقیق: الأولی والأحسن فی الجواب والاشکال علی کلام المحقّق النائینی أن یقال:

إنّ ما ذکرتم من حکومة أصالة الظهور فی العام إنّما یصحّ بعد الفراغ عن کون مورد الخاص تخصیصاً لا نسخاً ولا مشکوکاً کما فی دوران الأمر، وإلاّ فدعوی الحکومة مع الشک فی أصل تخصیصه لا یخلو عن وهن، کما لا یخفی.

الوجه الرابع: ما قد ذکره المحقّق العراقی قدس سره بقوله: (ترجیح التخصیص علی النسخ لأجل ترجیح التصرف الدلالی علی التصرف الجهتی عند الدوران بین5.

ص:503

التخصیص والتقیة، من الجمع بین السندین مهما أمکن، بتقریب أن یقال:

إنّ الحمل علی النسخ یوجبُ الغاء التعبد بسند المنسوخ رأساً، لعدم انتهاء الأمر فی التعبّد به إلی أثرٍ عَملی، لا بالنسبة إلی الأزمنة المتقدمة، لخروجه من محلّ الابتلاء حتّی بأثره ولا بالنسبة إلی الأزمنة المتأخّرة، لفرض منسوخیته، بخلاف الحمل علی التخصیص، فإنه معه یبقی للعام مقدارٌ من الدّلالة یوجبُ الأخذ بسنده، فعند الدوران بین النسخ والتخصیص، یکون أصالة التعبد بسندهما مهما أمکن مرجّحاً للتصرف الدلالی علی التصرف الجهتی.

ثمّ أجاب عنه بقوله: وفیه إنّه لو تمّ ذلک، فإنّما هو فی الخاص المتقدم، لما یلزم من فرض منسوخیته بالعام المتأخر طرح أصل مضمونه الموجب للغویة التعبّد بسنده أیضاً.

وأمّا فی الخاص المتأخّر عن العام، فلا مجال لهذا الکلام، لبقاء العام علی حالته فی بعض مدلوله بالنسبة إلی بقیة الأفراد المندرجة تحته علی تقدیری مخصصیّة الخاص وناسخیته بلا انتهاء الأمر فیه إلی لغویّة التعبّد بسنده) انتهی کلامه(1).